我国《广告法》对广告主体的界定建立在三分广告主体(广告主、广告经营者和广告发布者)并明确各自权利、义务的基础上。就网络广告来说,广告发布者一般为网络服务提供商(Internet Service Provider,简称“ISP”)。ISP可分两类,一类是网络中介服务商,另一类是网络内容提供商(Internet Content Provider,简称“ICP”)。根据对网上传播信息实际控制能力不同,网络中介服务商又分为接入服务提供商(简称“IAP”)和网络平台提供商(简称“IPP”)。网络内容提供商,指自己组织信息,通过网络向公众传播的主体。
一、《广告法》对广告主体的界定与网络广告特性的冲突
(一)网络广告主体融合挑战传统媒体广告三分主体模式
在网络广告中,网络广告主体融合现象已属常见,它打破了三分广告主体的格局,带来的实质问题是:在网络广告环境下,《广告法》赋予传统广告主、广告经营者、广告发布者各自的职责变得模糊,审查监督机制遭到削弱。ISP之类的机构并不属于传统的广告经营者,但同样可以进行广告经营业务,广告经营者的范围在网络上被扩大了。网络广告主体重叠使《广告法》中关于各方权利义务关系的规范难以适用于网络广告,继而造成广告审查机制失灵。
(二)《广告法》否定“个人”广告发布资质与“个人”发布网络广告既成事实的矛盾
《广告法》第二条规定的广告发布者仅包括“法人”和“其他经济组织”,否认“个人”的广告发布者资格。然而,网络技术的发展是立法者在上个世纪末制定《广告法》的时候所始料未及的,包括“个人”在内的广告主和广告经营者可以通过自建网站、主页或网络公司提供信息平台发布商业广告,在技术上禁止个人通过网络发布广告似乎已不可能实现。这显然与《广告法》就广告经营者作出的规定存在矛盾。“个人”利用网络发布广告的行为对《广告法》中广告发布者资格的规定造成冲击,也影响广告法律、法规对网络广告的适用。
(三)网络广告主体不清,对违法网络广告主体的责任追究难
在网络广告中“谁是谁”的问题都不清楚的情况下,难以达到有效监管的目的。传统的广告管理采取事先审查和事后审查相结合的方式,对我国的传统广告起到了很好的监督作用。但在互联网上任何人都可以发布自己或他人的广告,广告形式、内容多种多样,这样一来,监管部门事前审查机制就会失灵,事后审查也难以到位,以至于一些违法广告得不到有效治理。
二、完善我国网络广告主体的监管对策
面对网络广告主体界定出现的种种问题,也出于对网络广告进行实效监管的需要,一些地方政府出台了一系列网络广告监管的法规和规章,如《北京市网络广告管理暂行办法》和《浙江省网络广告登记管理暂行办法》。从立法宗旨上看,两个《办法》都是为适应网络广告发展的需要、有效规制网络广告行为而制定的,是对《广告法》和《广告管理条例》的补充。前者面对网络广告行为,在涉及广告主体问题时,使用了“经营性互联网信息服务提供者”这一表述。根据这一思路,不管网络广告为何人发布,只要其违反了具体的广告准则,广告的发布者都应当对发布广告的行为负责。这样一来,通过网站经营商业广告业务的“个人”就被纳入《办法》的规制范围之内;而后者则回避了三分广告主体的规定,只对网络广告经营者进行了定义。
(一)完善网络广告主体立法规制,填补现有法律空白并增强可操作性
一是应确立“个人”在网络广告领域的发布资质。网络广告使“个人”作为广告发布者在技术上成为可能,个人利用网站发布广告已经没有任何技术障碍。立法应因势利导,明确赋予“个人”网络广告发布者的权利,同时明确其法律责任,有效解决“个人”发布网络广告处罚难等一系列问题。
二是广告立法应改变三分主体的单一模式,解决网络中广告主、广告经营者、广告发布者主体融合问题,明确网络广告中“经营性互联网信息服务提供者”的角色定位。不妨淡化各主体之间委托与被委托的关系,通过强调他们各自在网络广告发布中的工作特点或职责来对其进行界定。
一、《广告法》对广告主体的界定与网络广告特性的冲突
(一)网络广告主体融合挑战传统媒体广告三分主体模式
在网络广告中,网络广告主体融合现象已属常见,它打破了三分广告主体的格局,带来的实质问题是:在网络广告环境下,《广告法》赋予传统广告主、广告经营者、广告发布者各自的职责变得模糊,审查监督机制遭到削弱。ISP之类的机构并不属于传统的广告经营者,但同样可以进行广告经营业务,广告经营者的范围在网络上被扩大了。网络广告主体重叠使《广告法》中关于各方权利义务关系的规范难以适用于网络广告,继而造成广告审查机制失灵。
(二)《广告法》否定“个人”广告发布资质与“个人”发布网络广告既成事实的矛盾
《广告法》第二条规定的广告发布者仅包括“法人”和“其他经济组织”,否认“个人”的广告发布者资格。然而,网络技术的发展是立法者在上个世纪末制定《广告法》的时候所始料未及的,包括“个人”在内的广告主和广告经营者可以通过自建网站、主页或网络公司提供信息平台发布商业广告,在技术上禁止个人通过网络发布广告似乎已不可能实现。这显然与《广告法》就广告经营者作出的规定存在矛盾。“个人”利用网络发布广告的行为对《广告法》中广告发布者资格的规定造成冲击,也影响广告法律、法规对网络广告的适用。
(三)网络广告主体不清,对违法网络广告主体的责任追究难
在网络广告中“谁是谁”的问题都不清楚的情况下,难以达到有效监管的目的。传统的广告管理采取事先审查和事后审查相结合的方式,对我国的传统广告起到了很好的监督作用。但在互联网上任何人都可以发布自己或他人的广告,广告形式、内容多种多样,这样一来,监管部门事前审查机制就会失灵,事后审查也难以到位,以至于一些违法广告得不到有效治理。
二、完善我国网络广告主体的监管对策
面对网络广告主体界定出现的种种问题,也出于对网络广告进行实效监管的需要,一些地方政府出台了一系列网络广告监管的法规和规章,如《北京市网络广告管理暂行办法》和《浙江省网络广告登记管理暂行办法》。从立法宗旨上看,两个《办法》都是为适应网络广告发展的需要、有效规制网络广告行为而制定的,是对《广告法》和《广告管理条例》的补充。前者面对网络广告行为,在涉及广告主体问题时,使用了“经营性互联网信息服务提供者”这一表述。根据这一思路,不管网络广告为何人发布,只要其违反了具体的广告准则,广告的发布者都应当对发布广告的行为负责。这样一来,通过网站经营商业广告业务的“个人”就被纳入《办法》的规制范围之内;而后者则回避了三分广告主体的规定,只对网络广告经营者进行了定义。
(一)完善网络广告主体立法规制,填补现有法律空白并增强可操作性
一是应确立“个人”在网络广告领域的发布资质。网络广告使“个人”作为广告发布者在技术上成为可能,个人利用网站发布广告已经没有任何技术障碍。立法应因势利导,明确赋予“个人”网络广告发布者的权利,同时明确其法律责任,有效解决“个人”发布网络广告处罚难等一系列问题。
二是广告立法应改变三分主体的单一模式,解决网络中广告主、广告经营者、广告发布者主体融合问题,明确网络广告中“经营性互联网信息服务提供者”的角色定位。不妨淡化各主体之间委托与被委托的关系,通过强调他们各自在网络广告发布中的工作特点或职责来对其进行界定。
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