二　商鞅法哲学的基本内涵
春秋战国时代，讨论法与“法治”，成为一种普遍性的社会思潮。儒、墨、道、法等诸子几乎都对这一重大社会热点发表过自己的见解。在法学理论上，除了商鞅为代表的“重刑主义”之外，还存在着另外两种颇具代表性的观点：
一种是儒家学派“恤刑主义”的观点，《论语·为政》说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”孔子推崇伦理教化的作用，认为经过道德的感化，人可以成为“温、良、恭、谦、让”伦理审美观的载体。当然，孔子并不是片面地强调伦理力量，而是主张以伦理教化为主，刑罚威慑为辅，即所谓“德主刑辅”。在量刑的时候，尽可能使所施加的刑罚轻于所犯的罪过，“重罪轻罚”，以便达到教育与感化的目的。韩非则批评儒家这种重伦理轻刑罚的观点主观上是哀怜百姓，客观上反而伤害了平民百姓。因为平民百姓经常“不踬于山，而踬于垤”（注：《韩非子·六反》。）。因为山险，人们往往小心谨慎，孔子倡导“轻刑”，就像小土堆一样不引人注意，结果反而容易诱使人们陷入犯罪之深渊。所以韩非说：“是故轻罪者，民之垤也。是以轻罪之为民道也，非乱国也，则设民陷也，此则可谓伤民矣。”（注：《韩非子·六反》。）
另一种法学思想是以荀子为代表的“以罪量刑主义”。认为刑罚应是对犯罪者所造成社会危害的同量报应，犯罪行为所造成的危害程度的大小决定着应给予犯罪者本人刑罚的轻与重，即刑与罪相当。“杀人者死，伤人者刑，是百王之所同也，未有知其所由来者也。刑称罪则治，不称罪则乱”（注：《荀子·正论》。）。这同《汉谟拉比法典》所说的“以牙还牙，以眼还眼”原则是相近的。“以罪量刑主义”虽然把刑罚的目的也集中于犯罪者本身，但在客观上也具有预防犯罪的意义和作用。既具有使犯罪者本人不再犯罪的特殊预防作用，又具有警诫一切有犯罪可能的不稳定分子不轻易走向犯罪的社会功效，即具有一般预防性作用，同时也可以在全社会成员中收到法制教育的效果。“以罪量刑主义”在法哲学史上是比较进步的，在封建社会初期荀子思想中就已蕴涵着一些类似近代西方法学理论的进步因素，这也反映出战国时代百家争鸣所达到的法哲学理论高度。
商鞅法哲学的内涵与孔子、荀子等人有所不同：
（一）“轻罪重罚”　与孔子、荀子法哲学相左，商鞅治秦无论在政策上，抑或在理论上，都坚决倡导“轻罪重罚”原则。《商君书·说民》云：“刑重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣。”人的本性是趋利避祸，统治者在政治上如果过分依赖伦理的力量，是不可能安抚天下、消弥犯罪现象的，只有凭借刑罚这一外在强制性的威慑机制，才有可能治理好国家。基于此，商鞅主张充分发挥刑罚的外在恫吓功能，方法之一就是轻罪重罚。“夫先王之禁，刺杀、断人之足、黥人之面，非求伤民也，以禁奸止过也。”（注：《商君书·赏刑》。）用死刑、刖刑、黥刑等重刑处罚罪犯，其目的并不仅仅在于惩罚犯罪者本人，更重要的是希望通过重刑来对全社会起到预防犯罪的作用。商鞅“轻罪重罚”观点不仅在其佐秦时期产生了巨大的社会影响，而且一直影响着商鞅死后秦国与秦朝的法律制度。
例一：“五人盗，臧（赃）一钱以上，斩左止，有（又）黥以为城旦；不盈五人，盗过六百六十钱，黥＠①（劓）以为城旦；不盈六百六十到二百廿钱，黥为城旦；不盈二百廿以下到一钱，附图【图片】（迁）之。求盗比此。”（注：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第150页。）五人合伙行窃，赃物在一钱以上，断去左足，并黥为城旦；不满五人，所盗超过六百六十钱，黥劓为城旦；不满六百六十钱而在二百二十钱以上，黥为城旦；不满二百二十钱而在一钱以上，加以流放。

例二：“或盗采人桑叶，臧不盈一钱，可论？赀附图【图片】三旬。”（注：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第154页。）偷摘桑叶者，即使赃值不足一钱，也要罚服徭役三十天。
（二）“刑用于将过”　犯罪行为本身有着一个发展过程，就一次犯罪行为来说，从产生犯罪动机到预备犯罪，再从实施犯罪一直到最后完成犯罪，前后存在着四个不同性质的演进阶段，对于不同阶段的犯罪应有严格的区分和不同的法律裁评。但商鞅并不这样认为，他将已遂犯和预备犯、未遂犯等同看待并同样处置：“刑加于罪所终，则奸不去；赏施于民所义，则过不止；刑不能去奸而赏不能止过者，必乱。故王者刑用于将过，则大邪不生；赏施于告奸，则细过不失。”（注：《商君书·开塞》。）治理得好的国家，往往刑罚多而赏赐少。人们犯了重罪才用刑罚，奸民就永远不会消除。用刑罚不能消弥犯罪现象，用赏赐也不能根除犯罪行为，国家终将大乱。圣明的君王懂得把刑罚用在民众想犯罪、但还没有采取行动的时候，大的罪恶就不会发生。所以，商鞅主张在预备犯罪阶段，即在犯罪行为完成以前的各个发展阶段上，制止犯罪行为的发展，并将“犯人”交付审判，处以与已遂犯同等的刑罚，这样就可以杀一儆百，收到预防犯罪的社会功效。从现代法学理论的角度分析，预备犯罪是犯罪行为的组成部份，应负相应的刑事责任。如果犯罪行为在预备犯罪阶段就被阻止了，或者自动中止了，就不会产生或不会完全产生危害社会的后果。因此在量刑上，就应该从轻处罚，或者免除其刑罚，即处罚预备犯罪应该轻于已遂犯罪。但是，商鞅为了发挥刑罚的威慑作用，竟然将未遂犯和已遂犯完全等同起来，施予同样性质的刑罚。商鞅这种“刑用于将过”的法学思想，实质上开创了“意识有罪”的先例，对秦和秦以后封建社会的法制产生了极其深远的影响：
例一：“甲谋遣乙盗，一日，乙且往盗，未到，得，皆赎黥。”（注：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第152页。）“赎黥”是秦律对一般盗窃犯罪施予的常刑。但是，这是一件合谋盗窃案，甲乙共同策划预谋，甲派乙去行盗，未到达盗窃地点就被捕获，本应属于盗窃未遂犯。但结果甲乙两人均受到与盗窃已遂犯同样的“赎黥”刑罚。这一案例，就是本于商鞅关于未遂犯与已遂犯同罪的理论。
例二：“实官户扇不致，禾稼能出，廷行事赀一甲。”（注：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第215页。）“实官户关不致，容指若抉，廷行事赀一甲。”（注：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第215页。）这是有关防止仓库损耗粮食的法律，它的前提是把损耗粮食看成是犯罪行为，然而它又规定如果仓库门扇不紧严，以致于有可能漏失粮食，当事人就要被处以“赀一甲”的刑罚。这实际上是把损失粮食的可能性和损失粮食的事实完全等同起来，都一律看成是犯罪行为，这同商鞅“刑用于将过”的思想完全吻合。
把本属于道德范畴的问题与属于法律范畴的问题合二为一，用法律手段来解决伦理纠纷，这是商鞅“刑用于将过”思想的另一重涵义。商鞅认为，“治民能使大邪不生，细过不失，则国治”（注：《商君书·开塞》。）。他不相信刑罚以外的一切教育、规劝手段的社会功效，认为只有对那些仅有“细过”之类的不道德行为运用刑罚手段来解决，才能遏制住这些人发展为严重危害社会的“大奸”、“大邪”和惯犯。给予这些实际上只属于道德范畴的行为，即使是比较轻微的“小诛”，实际上也是“重刑主义”法哲学的表现之一，何况在现实生活中他们所得到的并不仅仅是“小诛”。商鞅这种用刑罚手段来解决伦理矛盾的思想，在秦律中已得到证实。
秦简《封诊式》有一份“爰书”记载：“某里士伍甲告曰：甲亲子同里士伍丙不孝，谒杀，敢告。”（注：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第263页。）官府于是立即派人去捉拿与审讯，审讯的结果为“甲亲子，诚不孝甲所，无它坐罪”（注：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第263页。）。商鞅变法时颁布过《分户令》，父子不同居，各有独立的经济生活，“爰书”说甲与丙同里，然而不同户，各自独立生活。尽管如此，父亲控告儿子不孝，并要求司法部门将其处以死刑，司法机关依法受理了此案，并派人逮捕丙，还立案调查。由此可知，秦自商鞅变法后一直有“不孝处死”的法律规定。

（三）“刑无等级”　法在根本意义上是代表国家整体利益的，这就是法之“公”品格。因此，法具有最高的权威，具有普遍适用的价值功能，任何社会成员都不能置身于法外，凌驾于法之上。商鞅把这种法的普遍平等性原则称之为“壹刑”：
所谓壹刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。有功于前，有败于后，不为损刑。有善于前，有过于后，不为亏法。忠臣孝子有过，必以其数断。守法守职之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族。（注：《商君书·赏刑》。）
这段论述，集中反映了商鞅关于法之平等性的观点。不分贵贱亲疏，一断于法，这就是法家的“壹刑”原则。
在“刑无等级”理论中，商鞅还适度地提出了君王应守法的思想。他认为尽管君王拥有立法、司法和行政诸大权，但法律一经制定颁行，君王也有恪守法令的义务。《商君书·君臣》篇说：“故明主慎法制。言不中法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也。言中法，则辩之；行中法，则高之；事中法，则为之。”商鞅从言、行、事三方面论述了君王与法的关系，“不听”和“不高”是君王对臣下违法行为所应持的态度；“辩之”与“高之”是君王对臣下守法行为所应持的态度。同时，“不为”与“为之”则是君王自己对待法律所应持之态度，不合法律要求的就“不为”，合乎法律规定的则积极“为之”。商鞅这种以法制约束国家最高权力的思想，深深植根于他的民本主义意识。“故尧舜之位天下也，非私天下之利也，为天下位天下也。论贤举能而传焉，非疏父子亲越人也，明于治乱之道也。故三王以义亲天下，五伯以法正诸侯，皆非私天下之利也，为天下治天下。”（注：《商君书·修权》。）商鞅于此提出了一个著名的论断：“为天下位天下”。天下不是君王一姓之天下，而是天下人之天下，如果君王把天下当成自己私有之物，必将身亡国危。只有像尧舜那样，以天下为公而位天下，才明白治国之道。“故公私之故，存亡之本也”（注：《商君书·修权》。）。商鞅这种民本主义思想既是对宗法奴隶社会“家天下”传统的否定，又是对西周末期以来民本主义思潮的继承与发展。
在司法上，商鞅也企望做到理论与实践的统一。譬如，在推行新法过程中，太子驷在公子虔、公孙贾等保守势力唆使下，公然破坏新法的推行。对于太子驷的违法行为，商鞅主张依法追究，后来可能孝公出面求情，又考虑到太子驷是君位继承人不便施加肉刑，商鞅只好叫太子之师傅代其受刑，黥其师，劓其傅。实际上等于处罚了太子，况且太子师傅又都是宗室贵族。这件事也正好说明了商鞅不仅在理论上倡导“刑无等级”，而且在司法实践中也力求贯彻法的平等性原则。

但是，我们也应看到，商鞅所主张的法的平等性，实质上是不平等前提下的“平等”，理由有二：
其一，君王在现实政治中实际上具有凌驾于法律之上的特权。尽管商鞅企求君王也应守法，但这仅仅只是思辨之“花朵”。由于政治制度客观上赋予了君主立法、行政诸大权，也就造成了君主可以凌驾于法律之上的客观事实。此外，商鞅还不可能在法理上提出“刑君王”的思想，更不可能在司法上真正做到君主犯法与庶民同罪。在现实政治中，他只能做到除君王之外，“自卿相将军以至大夫庶人”一律绳之以法，在法律面前人人平等。
其二，商鞅法制思想本身存在着矛盾。他一方面宣扬“刑无等级”，但实际上“刑无等级”仍然是有等级的，他所推行的“法治”实质上只是等级法。商鞅变法在废除以血缘关系为根据的世卿世禄等级制的同时，又确立了以军功为原则的新型等级制度。只要社会上存在着等级制度，就不可能不在事实上存在着法律特权。《商君书·境内》篇明确提出了“其狱法，高爵訾下爵级”的思想，即爵位高的官吏有权审讯犯了罪的爵位较低的官吏，这说明在审判权上是不平等的。还有“爵自二级以上，有刑罪则贬。爵自一级以下，有刑罪则已”（注：《商君书·境内》。）。二级以上有爵者犯了罪，可以用降级代替刑罚；一级爵位获得者触犯刑法，可以用取消爵位方法来免除刑罚，这种“以爵抵罪”的思想是一种十分典型的法律特权。商鞅“以爵抵罪”的思想似乎并不仅仅停留于思辨领域，可能深刻地影响了秦国与秦朝的法律制度。秦简《法律答问》中有“内公孙毋（无）爵者当赎刑，得比公士赎耐不得？得比焉”（注：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第231页。）的记载，不仅有爵者享有赎刑的特权，无爵的宗室子弟同样享有这种法律特权。
商鞅一方面宣扬“刑无等级”，企望自君王以至庶人，社会全体成员都知法守法，犯罪者不得逃离法网之外，在适用法律上体现出法的平等性原则；但在另一方面，商鞅思想中又包含着“以爵抵罪”的等级法内容。在现实政治中，“以爵抵罪”思想又转化成了法律条文。因此，商鞅之法，实质上是平等地适用不平等的法律。

三　“明白易知”的司法原则
成文法与习惯法的区别之一，就是前者表现出宣明性、稳定性特点，后者则表现出随意性、神秘性特点。《商君书·定分》篇在司法原则方面作了大量而又系统的论述，在古代法制史上是一篇不可多得的文章。
（一）“天下吏民皆明知而用之”　商鞅变法21年，为秦国制订了一系列法令与法规。在新法出台之前，孝公曾向商鞅请教过一个问题：法令制订后，如何才能使法令深入人心？这实际上涉及到了司法方面的一个课题，商鞅就这一问题，阐述他的观点：
首先，秦国必须昭承春秋以来推行成文法的传统，将新法及时公布于众，即所谓“宣明法制”：“圣人为法，必使之明白易知，名正，愚知遍能知之。”（注：《商君书·定分》。）新法在内容上必须通俗易懂、明白易知，无论男女老幼、智愚贵贱，都能过目不忘，熟记于心。“夫微妙意志之言，上智之所难也，夫不待法令绳墨而无不正者，千万之一也。故圣人以千万治天下，故夫智者而后能知之，不可以为法，民不尽智；贤者而后知之，不可以为法，民不尽贤。故圣人为民法，必使之明白易知，愚知遍能知之。”（注：《商君书·定分》。）隐晦佶屈的文字，上等才智的人也不易理解；没有法律约束，行为完全合乎法仪的人，千百万人中或许只有一二人。君王应根据千百万芸芸众生的文化水平来表述法律内容，而不是根据某一位智者的文化水准来制订法律。文化水平很高的人才能理解的东西，不可以树立为普遍适用的价值尺度，因为民众的文化水平普遍较低；贤能之士才能领悟的东西，也不可以树立为普遍的价值尺度，因为芸芸众生不可能全是“贤者”。既然如此，统治者制订法律条文，就必须以让天下民众易懂易记为行文原则。《定分》篇中的这一司法原则，在韩非思想中有所反映，他所言法必须“布之于百姓”和“刑罚必于民心”的观点，强调的就是法的宣明性。《韩非子·难三》说：“法莫如显，是以明主言法，则境内卑贱莫不闻知也。”这也是强调法令应该家喻户晓，人人明白。
其次，法律内容除了要求“明白易知”外，更要求法律条文对所要保护与确定的权利和义务作出明确的答复，不容有丝毫的含混不清。为此，《商君书》提出了一个新名词——“定分”。分者，名份也。如果不作出明确的界定，即使公布了成文法，这种法律也将是形同具文，等于虚设。《定分》篇中列举了一个典型的譬喻，用以阐释这一问题：一只野兔在野外奔跑，一百个猎人扬鞭策马拚命追赶。并不是因为这只野兔可以分一百份，而是由于野兔究竟属于谁这一“名分”问题还没有最终确定。相反，市场上待售的兔子比比皆是，就是盗贼也不敢冒然掳掠，这是因为兔子属于谁这个“名分”问题已经解决了。“今法令不明，其名不定，天下之人得议之。其议，人异而无定。人主为法于上，下民议之于下，是法令不定，以下为正也。”（注：《商君书·定分》。）法律对所要保护与确定的权利论述不明确，人们的理解就会产生歧异，认识上的歧异势必导致行为上的各行其是，这样就达不到运用法律手段规范人们行为的目的。同时，这种含混不明的法律条文必定会被犯罪分子钻空子，利用法律上的漏洞故意犯罪。所以商鞅认为，如果权利与义务的条款规定不明确，就是像尧、舜这样道德高尚的“圣人”也会改变操行去干坏事。“夫名分不定，尧、舜犹将皆折而奸之，而况众人乎？”（注：《商君书·定分》。）如果法律条款含混到如此程度，社会必然陷入“奸恶大起，人主夺威势，亡国灭社稷之道”（注：《商君书·定分》。）的泥淖。

（二）“为法令置官吏”　司法机构的性质是什么？它具有哪些职能与义务？这是司法理论中的一个关键问题。《商君书·定分》篇对这些法学领域也有所涉猎，并且在今天看来仍不失其时代之光辉。
《定分》篇主张从中央到地方郡县都设置统一划齐的司法官吏队伍，在中央设立三名司法官吏：国君殿中设一名法官，御史府中设一名法官，丞相府中设一名法官。地方郡县皆分别设置一名法官，配备法吏若干名。
法官与法吏组成司法机构，司法机构具有两大职能：
其一，定期向天下吏民百姓颁布法令条文。法令制订后，法律文书置有两副本。一副本存于国君殿中，在殿中专门设置保存法令的禁室，用锁锁上，贴上封条。另一副本藏在另外的禁室中，用盖有禁印的封条封上。如有人擅自揭开禁室封条，闯入室内偷看禁令，甚或私自删改禁令一字以上者，杀无赦。君王委托司法官吏每年都应按照禁室收藏的法令条文向天下吏民颁布一次，力求使法令条文妇孺皆知。《定分》篇中的司法理论，至少在商鞅去世之后，已经渗透进了秦国与秦朝的司法制度中。秦简《尉杂》律有“岁雠辟律于御史”的记载，说的是廷尉每年都要到御史处核对法律条款，以免传抄讹误，这与《定分》篇中关于司法官吏每年定期核对并颁布法令条文的内容正相吻合。从秦简分析，地方官吏有定期公布法律条文的义务，《语书》实际上就是南郡郡守“腾”公布法律时所发布的文告，“发书，移书曹，曹莫受，以告府，府令曹画之。其画最多者，当居曹奏令、丞，令、丞以为不直，志千里使有籍书之，以为恶吏”（注：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第20页。）。法律文书传达到县、乡、里时，各级政权要及时公之于众，如有阻滞延宕者，将作为“恶吏”严惩不贷。此外，《内史杂》律的“县各告都官在其县者，写其官之用律”的规定，也是官府公布法律条文的一种形式。
其二，司法官吏有向吏民解释法令条文的义务。“吏民知法令者，曰皆问法官。”（注：《商君书·定分》。）法律颁布后，吏民如有向司法官吏询问法令条文的，司法官吏应分别按照他们所问的法令内容，准确地予以解答，并且要在一块长一尺六寸的木符上明确写上年、月、日、时和吏民所问的法律条款。司法官吏将符一剖为二，将符的左券交给来问法令的吏民，把符的右券藏放于一特制的木匣中，并用司法长官的印封上。司法官吏离职或去世，要将符券移交给下任司法官吏。如果司法官吏玩忽职守，对前来询问法令的吏民不严肃接待，等到询问法令的吏民后来触犯法律，并且恰巧犯了他们原本要询问的那一条款时，就要依照吏民原本要问的法令条文所规定的罪名，惩治主管法令的官吏。《定分》篇的这一司法理论，日后在秦国与秦朝的司法制度中，也得到了证实。秦简《法律答问》实际上就是司法官吏与吏民之间关于法令条文的答问录。譬如：“甲盗牛，盗牛时高六尺，附图【图片】一岁，复丈，高六尺七寸，问甲可论？当完城旦。”（注：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第153页。）一位尚未成年的孩子偷了别人的一头牛，吏民问司法官吏应如何处罚，司法官吏回答说：先囚禁一年，一年后再量身高，如果身高已达6.7尺（约合今1.54米），就收录为城旦隶。这种答问录同样具有法律效力，在审理案件中经常援引，以资判决时参考。
在商鞅之前，没有哪位思想家曾经如此细致、全面地论述过司法原则和司法机构性质、职能等方面的理论。从这一意义上说，商鞅学说是发其轫者。《定分》篇司法理论的出现，代表着中国封建社会初期司法理论所达到的最高水平。

梁慧星：怎样进行法律思维？

一、引言：什么是法律思维？
众所周知，现代社会有一个法律职业群体，称为“法律共同体”或者“法律人”，包括法官、检察官、仲裁员、律师、法学教授、企业法律顾问，等等。这些职业差异很大，律师是自由职业者，法官是国家公务员、执掌裁判权，为什么把他们归入“法律共同体”当中呢？因为他们共有一个思维方式，就是法律思维。法官裁判案件、律师代理案件和法学教授分析案件，采用的是同一个思维模式，即法律思维。法律思维的特点是什么呢？我们如果将法律人的思维方式和经济学家的思维方式作一对照，就会有一个明确的认识。
　　我们经常可以看到，电视台讨论某个社会问题，邀请一位经济学家和一位法学教授作为嘉宾。经济学家怎么样展开议论呢？经济学家总是问有没有效率？能不能提高生产力？总是讲投入与产出，讲价值最大化，讲资源的合理配置等等。经济学家这样来展开议论，其核心概念就是“价值”，即经济学家的整个思维是围绕“价值”这个核心概念进行的。
　　对于同样的社会问题，法学教授将怎样发表意见呢？他首先问合法不合法？然后问法律有没有规定？如果法律有规定，他再问法律是怎么规定的？当他谈论法律是怎么规定的时候，他就要分析法律的规范构成，分析其构成要件、适用范围和法律效果，然后用讨论的这个事实、这个行为与法律规范的构成要件加以对照。如果对照的结果，是“符合法律规范的构成要件”，他就表示肯定的意见；如果对照得出的结果，是“不符合法律规范的构成要件”，他就要表示否定的意见。
　　可见，包括法官、检察官、律师、仲裁员和法学教授在内的“法律人”在讨论社会问题时，整个思维过程是围绕合法不合法、法律有没有规定以及是怎样规定的来进行的，换言之，这个思维过程是紧扣着法律规范进行的。这就是“法律人”的思维模式，法律思维的本质特征就在于“规范性”。我们看到，法律思维区别于其他思维模式的特征，就在于法律思维是规范性的思维。

二、法律的规范性与法律思维
法律是社会生活中的行为规范，规范性是法律的本质属性。法律的规范性，就是说法律是行为规范，是裁判规范。这里不着重论述什么是法律的规范性，而是着重讲法律的规范性与法律思维的关系，因为法律的规范性决定了法官、律师的思维方式。质言之，正是法律的规范性决定了法律思维的本质特征。
　　这里要谈到法律规范的作用，立法机关为什么要制定法律规范？立法机关制订法律规范有两方面的作用，一方面是指引法官裁判案件。立法机关预先为每一类案件设立法律规范，明确规定其构成要件、适用范围和法律效果，就为法官树立了裁判的标准，用来指引法官裁判案件。法官审理案件的整个过程，可以分解为两个阶段：事实认定和法律适用。先查清案件事实，然后查找应当适用的法律规范。当我们把案件事实查清楚后，找到了该类案件应当适用的法律规范，就知道了这个案件应该怎么判决。这就是我们常说的“以事实为根据，以法律为准绳”，法律规范就是这个“准绳”。
　　法律规范另一方面的作用，就是约束法官裁判案件。立法机关制定法律规范，也是为了对法官起一种约束的作用。法官裁判案件，必须遵循法律规范，不能背离法律规范，不能任意裁判。所以，立法机关在法律规范当中明确规定了构成要件、适用范围和法律效果，用来约束法官的任意性。不同地区、不同法院的不同法官，如果裁判同样的案件，就应当适用同一个法律规范，得出同样的判决。可见，立法机关制定法律规范的目的，是要用法律规范指引法官裁判案件，同时约束法官裁判案件，最终保障裁判结果的公正性和法制的统一性。
　　法律规范的作用不仅在于指引法官和约束法官，当然也指引律师和约束律师。律师代理案件，在接受了当事人的委托之后，先当然要弄清楚本案的事实并为在法庭上证明本案事实准备各种证据，然后就要从现行法律、法规中找到本案应当适用的法律规范，建议审理本案的法官采用这一法律规范，作为裁判本案的裁判基准。原告律师所提出的这一法律规范，将成为法庭辩论的焦点。
　　被告方律师在法庭上进行辩论、进行抗辩，所针对的目标，就是原告方所提出的“法律规范”。被告方律师首先应考虑“适用范围抗辩”，即主张本案事实不符合原告方提出的“法律规范”的“适用范围”。通常所谓“权利不发生抗辩”、“权利已消灭抗辩”、“当事人不适格抗辩”等，均在于证明本案事实不符合原告提出的“法律规范”的“适用范围”。如在请求双倍赔偿的消费者诉讼中，主张原告购买商品不是为了“生活消费的需要”，在产品责任诉讼中，主张“不属于产品”，即属于“适用范围抗辩”。如果抗辩成功，法庭将驳回原告方的“诉讼请求”。
　　这里介绍一个错误适用合同法第51条无权处分规则的案例。甲公司出钱、乙公司出地合伙建房，甲公司误将按照分配方案属于乙公司并且已经被乙公司实际占有的房屋出售给了买受人丙。丙依据合同法第110条关于实际履行的规定起诉，要求甲按照合同约定交房，一审法院经审查确认买卖合同有效，支持了丙要求甲公司交付房屋并支付违约金的请求。二审法院经审查认定涉讼房屋依据合伙合同约定属于第三人乙公司所有，支持第三人乙公司的主张，认定甲丙之间的房屋买卖合同属于无权处分合同，依合同法第51条房屋判决买卖合同无效，驳回丙要求甲交房的诉讼请求。
　　本案的关键是，本案房屋买卖合同是否符合合同法第51条关于无权处分规则的适用范围？亦即是否构成出卖他人之物？依据物权法第30条关于事实行为发生物权变动的规则，合伙建房，房屋建成之时发生合伙人的共同所有权。依据物权法第14条的规定，共同所有权转变为各个合伙人的个人所有权的生效条件是办理不动产登记，生效时间是记载于不动产登记簿之时。本案系争房屋，虽然按照合伙人的约定归乙公司，且乙公司已实际占有房屋，但未办理登记，尚未发生物权变动的效力，即仍属于甲公司和乙公司的共有所有权，而不是乙公司的个人所有权。因此，本案房屋买卖合同属于未得他共有人同意而出卖共有物，并不构成出卖他人之物，当然不在合同法第51条关于无权处分规则的适用范围之内。显而易见，二审判决是错误的，错误在于，对于不属于无权处分规则适用范围的案件适用了无权处分规则。在二审诉讼中，买受人（一审原告）一方律师当然应主张“适用范围抗辩”。
　　除“适用范围抗辩”外，应考虑“构成要件抗辩”，即主张本案事实不符合该“法律规范”的“构成要件”。例如，在过错侵权诉讼中主张“无过错”、主张“不存在因果关系”、主张“无损害后果”等；在侵犯名誉权诉讼中，主张“内容真实”、主张“未造成原告社会评价降低”；在请求双倍赔偿的诉讼中，主张“不构成欺诈行为”；在产品责任诉讼中，主张“产品无缺陷”等，均属于“构成要件抗辩”。如经审查认为抗辩理由成立，法庭将认定本案不适用该“法律规范”，作出原告败诉、被告胜诉的判决。
　　最后还应考虑“免责抗辩”和“减责抗辩”，即主张被告有“免除责任”或者“减轻责任”的理由。所谓“诉讼时效抗辩”、“同时履行抗辩”、“不安抗辩”、“不可抗力抗辩”、“合同免责条款抗辩”及“法定免责事由抗辩”等，属于“免责抗辩”；所谓“受害人有过失的抗辩”、“监护人有过失的抗辩”、“违约金过高的抗辩”、“损失扩大的抗辩”及“不可预见的抗辩”等，属于“减责抗辩”。如果抗辩成功，法庭将判决免除或者减轻被告的赔偿责任。
　　须补充说明的是，主张“适用范围抗辩”和“构成要件抗辩”，是以“事实”作为“抗辩理由”，法庭有主动审查的义务，即使被告未主张“适用范围抗辩”、“构成要件抗辩”，法庭亦应主动审查本案是否符合该法律规范的适用范围，是否具备该法律规范的构成要件；主张“免责抗辩”和“减责抗辩”，则是用另一个“法律规范”作为“抗辩理由”，法庭无主动审查义务，如被告未予主张，法庭将视为“放弃权利”而不予审查。

约1－2周才可痊愈，业经证人之结证在卷，且经本院函询财团法人新光医院属实。”这一段是关于人身损害存在和严重程度的认定，完全遵循证据规则。所谓“业经证人之结证在卷”，就是把证人传上法庭当庭陈诉，由书记官记录并由证人签名画押。但证人只是证明人身损害事实之存在，还不足以证明人身损害事实的严重程度，于是法院向当时进行治疗的医院发出调查函，该医院回了一个书面证据，法院根据医院的书面证据认定人身损害的严重程度，包括伤口大小及多少时间可以痊愈。你看，人身伤害的存在和严重程度，是严格按照证据规则通过证据予以认定的。
　　但本案原告要求的不是人身损害的赔偿而是精神损害赔偿，精神损害之是否存在及其严重程度，属于难以举证的事实，没有办法通过证据加以证明。我们看法院如何认定？判决书接着写道：“甲主张因此事件，连续数日惶惶不安，担心是否已吞入玻璃碎片，是否造成穿肠破肚、内脏损坏，是否须开刀取出，亦符合一般经验法则。”你看，这一段几乎全是原告诉状中的原话，原告主张因此事件连续数日惶惶不安，担心是否吞入玻璃碎片，是否需开刀取出，吃不好饭、睡不好觉，因而主张存在严重的精神损害。而这个精神损害事实是无法用证据证明的，法官最后用“亦符合一般经验法则”一句予以认定。所谓原告主张的精神损害事实符合一般经验法则，就是说按照社会生活经验是可以相信的，换了其他的人吃冰淇淋咬到玻璃碎片把口腔划破流血，也会寝食不安，也会担心是否已经吞下肚去，是否已经把肠子、肚子划破了，是否已经造成内脏损害，需要到医院开刀取出，按照日常生活经验是完全可能的。于是判决书用了“亦符合一般经验法则”，直接予以认定。最后判决被告支付原告10万元新台币的精神损害赔偿金。
　　法律的社会性对于裁判案件的重要意义，还在于正确解释适用法律。我们经常可以看到对一些疑难、复杂案件，存在两种裁判方案、两种解释意见，各有其理由。遇到这样的情况，律师应该从法律的社会性出发，采用社会学的解释方法，即考虑所产生的社会效果的方法，主张采用产生好的社会效果的裁判方案。既然两种裁判方案都有道理，则应该以所产生社会效果的好坏作为判断标准，哪一种裁判方案产生的社会效果好，就应当采用哪一种裁判方案。在裁判当中，不考虑社会效果是错误的，因为法律有社会性，法律是社会的行为规范，无论立法机关制订法律，或者法庭适用法律，就都要达到一个好的社会效果。
　　采用社会学的解释方法，先假定按照第一种方案裁判本案，然后推测判决公布以后将在社会上产生什么效果，所产生的效果是好的还是坏的。再假定按照第二种方案裁判本案，然后推测判决公布后将产生什么样的社会效果。最后对两种裁判方案所产生的社会效果进行比较，所产生的社会效果好的那个方案，就是应当采用的正确的方案。而另一个裁判方案，无论其如何有道理、如何头头是道，但所产生的社会效果不好，因此是不适当、不正确的，当然不应采用。这就是社会学的解释方法，亦即遇到两种裁判方案都有道理、难以取舍的情形，以所产生的社会效果的好坏作为判断标准的方法。这是由法律的社会性所决定的。两种裁判方案都有理由的情形，律师要主动提出社会效果作为取舍的标准。

五、法律的概念性与法律思维
法律是一套规范体系，也是一套概念体系。法律规范的适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的。因此，要正确适用法律规范，就必须先正确理解、正确掌握这些法律概念。例如，消法第49条规定，经营者有欺诈行为的，可以判决双倍赔偿。其适用范围“消费者合同”，是用“消费者”、“经营者”、“合同”和“消费者合同”这些概念来表述的；其构成要件“欺诈行为”，是用“欺诈”、“行为”、“欺诈行为”概念表述的；其法律效果“双倍赔偿”，是用“赔偿”、“损害赔偿”、“惩罚性赔偿”等概念表述的。
　　因此，要正确理解和适用消法第49条这个法律规范，就要先正确理解和掌握“消费者”、“经营者”、“欺诈行为”、“赔偿”等法律概念。既然法律规范是用法律概念来表述的，要正确理解、掌握法律规范，就必须从正确理解法律规范的各个法律概念入手。只有正确理解、掌握每一个法律概念的含义，才能够正确理解和掌握法律规范，才能够正确适用法律规范。
　　例如产品质量法第41条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”什么是“产品”？

六、法律的目的性与法律思维
法律是立法机关制定的，立法机关制定法律，有其特定目的。这就使法律具有目的性。因此，我们在理解法律、解释法律和适用法律时，必须了解法律规则所要实现的目的。只有掌握了法律的目的，才能够正确地理解法律，正确解释适用法律。是否掌握法律目的，关系到对法律规范的正确解释和正确适用。
　　因法律具有目的性，在解释方法上就有目的解释方法。所谓目的解释方法，指法官在解释法律条文时，可以用法律条文的立法目的作为解释的根据，当采用文义解释及其他解释方法，得出两个不同的解释意见，而难以判断哪一个解释意见正确时，则应当采用其中最符合立法目的的解释意见。
　　例如，合同法第286条规定了承包人优先受偿权，那么承包人的优先受偿权和银行抵押权是什么关系？承包人优先受偿权能不能优先于银行抵押权？对此存在两种解释意见，一种解释意见认为承包人的优先受偿权不能优先于银行的抵押权。因为通常一个开发商还没有进行施工的时候，就把整个项目抵押给银行了，等房子盖起来后，才发生承包人的优先受偿权，银行的抵押权发生在先，承包人优先受偿权发生在后，如果承包人的优先受偿权优先于银行的抵押权，将不利于保护银行的合法权益。
　　另外一种解释意见认为，承包人的优先受偿权应该优先于银行的抵押权。这种解释意见，是以这项制度的立法目的作为根据的。合同法之所以规定第286条，其立法目的就是要补救承包人的不利地位。当建设工程合同在履行过程中的时候，如果承包人要求开发商支付进度款、材料款，开发商往往会尽快支付，否则承包人就会停止施工，而停止施工将影响工程进度，建设工程不能按期竣工，对开发商非常不利。可见在建设工程施工过程中，承包人可以用停工待料对开发商施加影响，迫使开发商尽量按照承包人的要求支付工程款和材料费。但建设工程一旦完成，承包人就丧失了对开发商施加影响的手段。因为不可能再有停工待料的可能，而且完成的房屋等不动产已经由开发商原始取得其所有权，这个时候开发商拖延工程款的支付，承包人将拿他毫无办法。可见，建设工程合同的特殊性在于，建设工程一旦完成，承包人就处于非常不利的地位。正因为如此，到上世纪九十年代中期的时候，许多建筑公司都被拖欠了巨额承包费和工程款，以至于严重影响到建筑公司的正常生产经营，影响到建筑个人的工资发放。
　　在合同法制定时，起草人考虑到社会上存在拖欠工程款的严重社会问题，于是就创设第286条规定承包人的优先受偿权，用来补救承包人的不利地位。据测算，假设建设完成的楼房价值1000万元，所拖欠的工程款不超过20%，至多也就是200万元。假设这栋大楼被拍卖，得到1000万价款，承包人行使优先受偿权拿走200万，剩下的800万还可以实现银行的抵押权。通常银行在抵押贷款时都会按照行业惯例，对抵押物的价值打一个折扣，价值1000万的抵押物，至多贷款800万。可见，合同法第286条规定承包人优先受偿权，不是仅考虑承包人一方的利益，而是斟酌权衡了开发商、贷款银行和承包人三方的利益。
　　当我们掌握了合同法规定承包人优先受偿权的立法目的之后，就可以用这个立法目的作为判断标准。显而易见，如果采纳第一种解释意见，让银行优先实现其抵押权，法律的目的就很可能落空；而第二种解释意见可以保障这个立法目的的实现。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释2002第16号）规定：合同法第286条所规定的承包人的优先受偿权，应当优先于该建设工程上的银行抵押权。显然是以该条立法目的作为判断标准，采用了目的解释方法。
　　再如合同法第73条规定的债权人代位权，关于代位权行使结果之归属，有不同解释意见：第一种意见认为，应当判给原告即行使代位权的债权人，由其优先受偿；第二种意见认为，应判归债务人，再由债务人的全体债权人按债权额比例分配。两种解释意见，均有其理由。考虑到合同法制定当时的背景，严重存在的所谓“三角债”，已经影响到市场经济的正常发展，合同法设立第73条的目的，是要刺激债权人的积极性，促使债权人主动行使代位权，以解开“三角债”的死结。假如行使代位权的结果，先归属于债务人，再由其全体债权人按债权额比例分配，则债权人无须行使代位权亦可坐享其利益，而积极行使代位权的债权人将得不偿失，必然挫伤债权人行使代位权的积极性，而导致该条立法目的落空。有鉴于此，最高人民法院《关于执行合同法的解释（一）》采纳了第一种解释意见：行使代位权的结果，直接由行使代位权的债权人优先受偿。采用了目的解释方法。
　　再举北京法院审理的张承志诉世纪互联公司著作权侵权案为例。被告主张未经作者同意而将其小说《北方的河》、《黑骏马》上网不构成侵权，属于著作权法第32条第2款关于合理使用的规定。该款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载的外，其他报刊可以转载”。关键在于，对于本条“作品”这一法律概念的理解，如果拘泥于文义解释，则无论什么作品，只要在报刊刊登而作者未事先声明不得转载，其他媒体即可任意转载。这样理解显然不符合著作权法和该条的立法目的。因此，原告方面以著作权法立法目的为依据，主张该款所谓“作品”不包括“长篇小说”。法官采纳了这一解释，判决书写道：“并非所有在报刊发表的作品都适合于转载，那些篇幅较长、能够独立成书的小说不应当包括在内。”这一判决对“作品”这一概念的外延进行了限缩解释，而将“那些篇幅较长、能够独立成书的小说”，排除在著作权法第32条第2款“作品”概念之外。

作为解释的根据，即是法律目的。
七、法律的正义性与法律思维
所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义，法律的目的是为了实现社会正义。正义性是法律与其他行为规则，如技术规则，的根本区别所在。正如人有“善、恶”，法律也有“善、恶”，这就是所谓的“良法”与“恶法”。符合于“社会正义”的法律是“良法”，违背“社会正义”的法律就是“恶法”。历史上曾经存在过的许多“恶法”，诸如规定对小偷砍手的法律，规定当众将“私通”者乱石砸死的法律，规定对流浪者加以鞭打、监禁甚至处死的法律，规定对同性恋者予以惩罚的法律，都是不正义的法律，都随着社会的进步而相继被废止。我国被废止的“收容遣送”制度、规定“撞了白撞”的地方性法规，就属于“恶法”。
　　须特别注意的是，在自然科学领域，只有正确与错误的区分，而没有正义与不正义之分，但在法学上、在裁判案件当中，严格说来只有正义与不正义的区分。当然，我们平常也说某个裁判方案正确，某个裁判方案错误，说某个案件的判决正确，某个案件的判决错误，但这种情形所谓的“正确”、“错误”，与自然科学中所谓的“正确”、“错误”，具有显然不同的意义。
　　自然科学领域中的“正确”，是指符合客观世界的规律性，“错误”是指违反客观世界的规律性。但在作为社会科学的法学领域，特别是在裁判实践当中，我们说某个判决正确，某个裁判方案正确，某个解释意见正确，是指该项判决、该项裁判方案、该项解释意见，符合法律所要实现的正义性，能够在当事人之间实现公平正义。我们说某个判决错误，某个裁判方案错误，某个解释意见错误，是指该项判决、该项裁判方案、该项解释意见，违背法律的正义性，不能在当事人之间实现公平正义。
　　正义性是法律最本质的属性，如果不了解法律的正义性，脱离了法律的正义性，在法律领域、在裁判实践当中，就失去了判断是非、对错的标准，就真正成了“公说公有理、婆说婆有理”，我们就必然迷失方向。
　　法律的正义性对裁判案件非常重要，裁判的目的就是在当事人之间实现正义，不是抽象的正义、一般的正义，而是具体的正义。使诚信一方的利益得到了保护，使不诚信的一方的非法目的不能实现，使弱者遭受的损害得到了填补，使玩弄法律者受到制裁，使当事人的利害关系达到平衡，就叫正义、就叫公平。这样的判决当然是正确的、妥当的。相反，无论你的解释意见、裁判方案和判决书讲出什么道理，但判决结果在当事人之间没有实现正义，就是错误的、不妥当的。有的同志说，虽然某个案件判决不公正，但法律就是这样规定的。这样的说法其实是错误的，法律本身并不是僵化的，法官只要掌握了正确的裁判方法，一定能实现当事人之间的正义。
　　我们注意到，前些年一度流行这样的理论，似乎法官没有办法了解客观真实，只能满足于法律上相对的真实，法官裁判案件不可能实现实质的正义，只能满足于形式上的正义、程序上的正义。这种错误理论一度导致裁判实践中出现死抠条文、死抠程序、死抠证据和死抠举证责任分配规则的倾向，导致法院判决背离社会正义，产生了一批不公正的判决。令人高兴的是，近年学术界和实务界已经开始纠正这种错误的认识，开始强调实质正义和个案公正。
　　我们讲裁判的方法，就是为了正确适用法律，为了实现个案公正。特别要纠正死抠证据、死抠举证责任分配规则的倾向。按照现代证据法理论，关于证据的取舍、各种证据证明力的大小及事实认定规则，均不取决于法律的预先规定，而是由法官依据自己的“良心”和“理性”自由判断，并最终形成“内心确信”。法官“内心确信”的形成，绝不是仅仅依靠“举证责任分配规则”。 “举证责任分配规则”既不是绝对的，也不是形成“内心确信”的唯一手段。
　　下面举一个死抠举证责任分配规则的例子，山东的法院“判捎钱人归还借款案”。原告张三与信用社内勤主任李四是朋友，李四打电话向张三借1万元，张三同意借给，李四派信贷员王五去取。王五拿走1万元时写了一张收条：“今收到现金10000元（壹万元），王五代李四收，某月某日”。王五拿走后，张三电话询问李四，李四称已收到该款。此后张三多次找李四还款，李四并未否认欠款，却一再借故拖延。于是张三向法院起诉，并向法庭提交收条、张三当时的记帐凭证、明细帐复印件为证。王五向法庭承认自己代李四从张三手里拿现今1万元，并代李四出具了收条，回单位立即把1万元交给了李四。因李四否认借钱事实，法官即要求王五证明把该笔借款交给了李四这一事实，李四举不出证据，于是法院作出判决：第三人王五偿还原告张三1万元，被告李四不承担任何责任。判决书写道：“第三人王五称从张三处拿回该款就交给了被告李四，却未能提供相应的证据，对其主张不予支持，应认定该款仍在王五手里，因此应由第三人王五承担还款责任，而被告李四没有还款义务。”
　　王五觉得自己太冤枉，上诉至二审法院。二审法院认为：上诉人王五承认从张三处取走现金1万元，并打有收条，但辩称是替李某取款，并在收条上注明“王五代李四收”字样，但王五关于已将该款交与李四这一主张，虽有原告张三的认可，而被告李四并不承认。“按照证据规则，上诉人王五有责任提供证据证明其从张三处所取走的1万元现金已经交给被告李四，王五提供不出有效证据自应承担举证不能的不利后果，原审法院判令上诉人王五承担还款责任并无不当。”于是作出终审判决：驳回上诉，维持原判。（检察日报2003年12月22日7版）
　　本案的关键事实是，原告张三与被告李四是相互信任的朋友，而李四是信用社内勤主任，第三人王五是李四手下的信贷员，李四与王五是上下级关系。如果张三与李四之间不是相互信任的朋友，或者未事先在电话中就借款达成合意，或者借款人李四没有在电话中告诉张三派王五替自己取款，突然跑出一个王五以李四的名义问张三取1万元，张三会给他这笔款吗？问题在于，王五把这笔钱交给李四时，李四会不会出具收条？王五敢不敢问李四要收条？假设你是一位驾驶员，你为其开车的法院院长或者庭长让你替他从朋友、亲属或者家里取一件什么东西，或者取1万元现金，当你把取的东西或者现金交给这位院长或者庭长时，要不要这位院长、庭长打收条？怎么能够死抠证据规则，单凭第三人王五举不出证据证明自己已经将借款交给李四，就认定这笔钱被捎钱人王五扣留了？假设你是驾驶员，院长或者庭长让你捎钱或者捎什么贵重东西，你敢不敢予以扣留？你交给院长或庭长，敢不敢要他打收条呢？审理本案的法官为什么就不要求李四对自己的主张举证呢？凭什么就判决被告李四不承担还款义务？
　　法院裁判当然要讲程序规则、证据规则和举证责任分配规则，但切不可走向极端，片面强调程序规则、举证规则和举证责任分配规则，而忽视人的作用、忽视社会生活经验、忽视经验法则！这种倾向不仅违背法律的正义性，也违背裁判的本质。法院裁判的本质，是由行使裁判权的“人”，对案件“事实”进行认定和判断。设置程序规则、证据规则和举证责任分配规则，是为了帮助行使裁判权的“人”，尽可能地“发现”案件的“事实真相”，以形成“内心确信”。绝不是要“代替”案件的“事实真相”，代替法官的“内心确信”，更不是要取代行使裁判权的“人”即法官！
　　裁判的目的何在？目的是针对具体的案件，作出社会效果良好、符合实质正义、于法有据的妥当的判决。什么是妥当性？妥当性就是合法性、于法有据、实质正义和社会效果的统一。法律的社会性和正义性决定，法院裁判一定要考虑社会效果。什么是社会效果？社会效果就是综合考虑人情事理、公平正义、分辨善恶、保护弱者、国家政策、市场秩序、社会稳定，还有法律的权威。