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无论是对政府推进型法制,还是对国家立法的怀疑,实际上都涉及如何评价国家与社会的关系,更进一步说,则涉及如何看待法律的问题,即将法律视为理性的体现,还是把法律仅仅看成不涉及任何价值评价的“规则”和“秩序”。这是一个比较大的问题,本文仅试图说明:第一,对国家立法的依赖,根本上是对人的理性能力的依赖;第二,以“秩序”规定法治和法律在不同的语境中有没的含义和意义;第三,法律是国家与社会的媒介,所以法律是一种文化的命题,只包含有限的“真实”性;第四,法治不是一个价值无涉的论域,法学研究不可能保持“价值中立”。


来自iPhone客户端1楼2014-10-13 07:56回复
    现代社会,国家通过立法全面介入社会生活的合理性源于理性的正当性,换言之,正是由于人们对自身理性能力的确信导致国家这一政治共同体的扩张。即使有资料表明国家政权的历史悠久,人们也有充分理由认为:现代国家是现代生产方式和交往形式的产生。在古代和中世纪,国家生活与民间生活即使不能概括为两个世界,他们之间的联系也远不如今天这么密切,民间生活中有许多国家权力无法也无力触及的领域。这种状况使民间法在国家法之外作为一个独立的知识体系得以发展。工业革命真正的“革命”意义就在于通过生产方式的变革给整个社会生活带来了巨大的精神变迁。“资产阶级,由于一切生产工具的迅速改进,由于交通的极其便利,把一切民族甚至最野蛮的民族都卷到文明中来了。”“生产的不断变革,一切社会关系不停的动荡,永远的不安定和变动,这就是资产阶级时代不同于过去一切时代的地方。一切固定的古老的关系以及与之相适应的素被尊崇的观念和见解都被消除了,一切新形式的关系等不到固定下来就陈旧了。一切固定的东西都烟消云散了,一切神圣的东西都被亵渎了。人们终于不得不用冷静的眼光来看他们的生活地位、他们的相互关系。”按马克斯·韦伯的话说,社会生活呈现为合理性状态。人们开始学会用最经济的方式实现自己的目标。也就是说,人类不仅能够凭借自己的智慧使自然界服务于自己的目的,而且也能够领先自己的理性能力控制社会——自己的生活世界。知识就是力量成为现代的基本“信条”。人们在注意到资产阶级时期立法的大规模发展的同时,却往往忽略了:正是在工业革命之后,国家主权理论才开始盛行,主权的、独立的民族国家才开始大量出现。国家对内职能的强化与立法的发展之间显然存在密切联系,都源于理性的权威化。


    来自iPhone客户端2楼2014-10-13 07:59
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      2025-05-28 05:04:15
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      法律的目的之一是建立秩序,而秩序本身却不是法律。在秩序的构成中,法律、公共政策、习惯、惯例等社会规范都可能起作用。所以,有依法形成的秩序和非依法形成的秩序之分。依法形成的秩序意味着国家意志在秩序形成过程中具有重大作用,意味着人的理性能力是法治建设的重要保证。近代以来的国家生活中,法治逐渐取代非依法形成的秩序,正在对人的理性能力的确信。如果将任何秩序都视为法治,其结果必然是淡化国法与其他社会规范的界限,进而否定或削弱理性在法治建设中的地位和作用,使“法治”变成与价值选择无关的活动和状态。


      来自iPhone客户端3楼2014-10-13 08:01
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        秩序客观上具有一定的自发性。法治和秩序联系起来考察在西方和中国具有完全不同的意义。法治最初和在通常意义上都是指“法律的统治”,即领先国法规范社会行为,秩序则是指自然和社会中的某种程序的一致性、连续性和确定性。哈耶克把社会秩序分为不是生成的就是建构的,前者指“自生自发的秩序”,后者指“组织”或者“人造的秩序”,并认为“那种认为人已经拥有了一种构设文明的心智能力、从而应当按其调计创造文明的整个观念,基本上是一种谬误。”真正的秩序只能是适应性进化的结果,而不是人预先设计的。卡尔·波普也认为,人不能对社会进行整体上的有意识的设计,现实的社会秩序经常是超乎人的理性的预期的。应该注意到,哈耶克并不是否定理性,如他所说:“我们所主张的,并不是要废弃理性,而是要对理性得到确当控制的领域进行理性的考察。这个论点的一部分含义是指,如此明智地运用理性,并不意味着我们应当在尽可能多的场合中运用主观设计的理性。”哈耶克关于理性的观点与他关于法治的观点是一致的。在他看来,法治的核心是个人自由,理性的发展也取决于个人自由,因此,“我们必须维护那个不受控制的、理性不及的领域;这是一个不可或缺的领域,因为正是这个领域,才是理性据以发展和据以有效发挥作用的惟一环境。”


        来自iPhone客户端4楼2014-10-13 08:02
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          如果离开理性的普遍基础议论法治,法治或可界定为多元的秩序和文化,甚至可以从秩序与文化中如考古般地寻找出、发掘出根深蒂固的传统因素。但是,不应该夸大传统因素的作用。因为,秩序和文化都是随着历史条件的变化而变化的。凡是人类后天习得的东西,理论上都是可以改变的。人们用于改变社会的方案,必然来自于自己认为先进的东西。对于任何法治国家来说,法律都是沟通国家与社会的媒介。如果离开了国法的自觉调节,如果抛弃运用已有的知识成果支持人类的认识,法治也就失去了其本来含义。所以,法律又往往是标志进步的符号系统。从这个意义上说,法律是一种文化的命题只包含部分的真实性,即,法律必然受本国文化的影响,法律的实施也必然受到民间秩序的检验,但是,法律同时又必然包含一些超出本土经验的东西。在国家与社会的关系中,只看到社会的意义,而忽视国家的作用,是不符合实际的。当然,也不能夸大国家的作用。在依法形成的秩序中,民间秩序的作用不可低估,但起主导作用的还是国家和法律,它决定了社会关系的主要方面、重要内容和基本方向。


          来自iPhone客户端6楼2014-10-13 08:04
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            有学者提出,“目前在西方法学中,非本质主义是一种常识,而在中国,本质主义却是一种常识。”他认为使弱势话语变为强势话语的意义还在于区别“专家”和“普通人”,前者主张非本质论,后者主张本质论。这种结论显得有些突然,但也确实表现出有的学者试图离开价值判断讨论法律问题的倾向。他们试图保持对研究对象的价值中立,以实现学术的价值。
            首先,需要指出的是,法律和法治本身都不是价值无涉的领域。学者的学术中立来自于他对法律和法治的价值剥离。如凯尔逊提出“恶法亦法”,他倒不是说法律与正义无关,而是说法学研究与正义无关,认为价值判断是立法者的任务。所以,将哪些现象作为自己的研究对象,实在是研究者的学术选择。而且,研究者视角的不同,可以推动学术多元,繁荣学术研究。因此,从秩序或者规则的角度考察法律,只要确有见地,都是具有学术价值的。学术并不只有一种话语形式。但法学研究中价值判断实际上可能是无法回避的,19世纪以来的法学史表明,分析法学最终也没有脱离价值选择。实践中,排斥价值判断的同时也就已经做出了价值选择。
            其次,支配研究者研究方法选择的,固然与其所受教育和训练的背景有关,但一定程度上也是一个立场问题,也即他是立身于法治之外,将法治作为与己无关的研究对象进行研究,或者是置身于法治之中,将法治视为包括自己在内的千百万人的事业和活动。笔者以为,法学研究是很难像科学与艺术那样超脱。每一个生活在自己本土文化中又对本民族苦难有切身体验的人,恐怕都难以置身事外。社会科学和人文学科的研究,究竟有多少客观性还是一个有争议的问题。这不是否定社会学方法在法学研究中的运用,而是说,法学研究者应该考虑自己的立场,考虑自己的成果与自己所处时代的关系。一个有所投入的法律问题研究者,是难以避免在自己“客观”的、描述性的研究中的主观倾向的。


            来自iPhone客户端7楼2014-10-13 08:05
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              总之,法律和法治都是与人的价值观念紧密联系的概念。现代法治是人对自己理性能力的确信的产物,若将法治归结为价值无涉的秩序,等于否定法律的理性基础,必将导致对法律本质的怀疑。如此,法律就不再是意义的符号和价值的系统,而是与人的生存的意义毫无关系的规则;法治也就失去了价值基础。所以,现代性的消解和理性的解构在瓦解法治的同时,也分裂了维系社会的价值及规范,预示了社会的失范和无序。重建理性与维护现代性也就成为一个值得探讨的问题。


              来自iPhone客户端8楼2014-10-13 08:05
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