[案情]
2012年2月份，韩某与其女朋友邱某因赌博欠下高利贷，被债主逼迫得紧，两人便商议通过偷梁换柱来攒钱。两人来到一金银首饰店，由韩某负责与售货员交涉，假称其女友要选购白金手镯一个。邱某站在韩某旁边，接过售货员取出的金手镯，假装挑选手镯的款式，趁售货员忙于与韩某商谈之机，在韩某的掩饰下，将其先准备好的假手镯与售货员取出的白金手镯调换。随后，两人便以款式不合意为由推脱不买并携带两个白金手镯逃离现场。当日晚上，两人又以同样的手段在另一金店“换”得金手镯一个，于是案发。经鉴定，3个金手镯价值人民币26827元。
[分歧]
对于本案的定性，存在三种不同的意见：
第一种意见认为，韩某与邱某将服务员交给他们的金手镯非法占为己有，且不打算交还，其行为符合侵占罪的犯罪构成要件，构成侵占罪。
第二种意见认为，韩某与邱某合谋采取“障眼法”的手段，以选择款式为借口，骗取售货员的信赖，以假换真，明为盗窃，实为诈骗。
第三种意见认为，韩某与邱某的行为虽具有一定的欺诈性，但正是其二人秘密窃取财物，隐匿犯罪的表现，两人构成盗窃罪。
[评析]
笔者赞同第三种意见。理由为：
一、两人不构成侵占罪。侵占罪是将他人交由自己代为保管的财物非法占为己有，拒不交还的行为。行为人占有他人的财物必须通过正当、善意、合法的手段，持有他人财物的行为。这是构成本罪的重要前提，也是本罪区别于其他犯罪的重要特征。反之，如果不是通过正当、善意、合法的手段持有该财物即持有该财物具有非法性，则不能构成本罪。本案中，售货员并未将金手镯交给韩、邱两人保管，只是暂时交给他们选择手镯款式，同时，此两人的主观意愿是要“偷手镯”，并编造“买手镯”的事实取得售货员的信任，才持有了金手镯，不符合侵占罪的犯罪构成要件。
二、本案的焦点在于区分是诈骗还是盗窃罪？
盗窃罪与诈骗罪均是侵犯财产性犯罪，且均以非法占有为目的。依据我国《刑法》第二百六十六条之规定，诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构的事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财产的行为。换言之，诈骗所取得的财物是行为人“欺诈”而来的，行为人必须用虚构的事实或隐瞒真相，让对方陷于错误认识，并基于这种错误认识而处分所支配的财物。财产处分包括处分行为与处分意识，处分财产表现为直接交付财产，或者承诺行为人取得财产，或者承诺转移财产性利益。本案中韩某与邱某虽然虚构了“欲购买金手镯”的事实，从而取得了售货员的信任，但售货员（或店主）并没有基于此而自愿处分其财产，售货员交给汉、邱两人金手镯仅是供他们选购、鉴别，并非处分行为，此时售货员仍然在财物的旁边，掌握着金手镯的控制权，韩、邱两人持有金手镯之时也没有取得该手镯的支配权，因此，韩、邱二人“以假换真”占有金手镯的行为，完全违背了售货员的处分意愿。从此角度而言，韩、邱两人的行为不符合诈骗罪的客观条件，不构成诈骗罪。
本案中，韩、邱两人假借“买金手镯”，通过韩某的掩护，邱某“偷梁换柱”，在售货员不知情的情况下，将金手镯带离商场，虽然在窃取之时，采取了一定的欺骗性手段，但没有达到让售货员基于认识错误而处分财产的程度，欺诈仅是两人掩盖盗窃事实的手段和方法，售货员在“款式不合意”被推脱时，并没有同意韩、邱两人将手镯带走，两人的金手镯完全是乘售货员不备，秘密窃取的结果，完全符合盗窃罪的犯罪构成要件，因此，应定性为盗窃罪。