【分享来源】
黄璞琳http://zhuanlan.zhihu.com/hpuling/20238008
【分享观点】
根据《商标法实施条例》第三条规定，商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。在促销中宣称赠送某品牌商品，或者虽未宣传“赠品”的商标，但实际赠送了标注某注册商标的商品，都属于对相关注册商标的“商业使用”。商场将侵犯注册商标专用权的商品作为促销中的赠品，误导了公众，造成了混淆，现实或潜在地影响了商标权人的经营，不可避免地损害了他人的注册商标专用权，应当依据《商标法》第五十二条第㈤项认定为商标侵权行为。
【分享正文】
商标执法实务中，对经营者使用假冒侵权商品作促销赠品（有奖销售奖品）的行为，在法律适用上一直有争议。有人主张参照税收征管法律，将促销赠品或有奖销售的奖品，按捆绑销售一并认定为销售假冒侵权商品行为。也有人主张赠与不同于销售，只能认定为给他人注册商标专用权造成其他损害。甚至有人主张，此类情形下，若不能证明赠与者主观上明知应知，就不能认定其构成商标侵权行为。此问题，不仅事关商标行政执法准确适用法律条文，而且事关涉案经营者有无可能涉嫌销售假冒注册商标商品犯罪。因此，有必要统一认知。
国家工商总局《关于赠品涉嫌侵犯注册商标专用权行为有关问题的答复意见》（工商标字〔2013〕196号），明确此类情形属于2001年《商标法》第五十二条第（五）项所述的商标侵权行为。新《商标法》已生效，其第五十七条在表述侵犯注册商标专用权行为时，对“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为，以及“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为，在用词上并无变化，只不过条款项作了调整。也就是说，此类情形相应地构成新《商标法》第五十七条第（七）项所述的其他商标侵权行为。
其实，本人2005年12月8日曾在《中国工商报》商标世界专刊发表的《赠与销售有不同商业使用是关键》，也持此观点。当然，若销售假冒侵权商品时，附赠同样的假冒侵权商品时，宜按捆绑销售，一并认定为销售假冒侵权商品行为。
国家工商行政管理总局
关于赠品涉嫌侵犯注册商标专用权行为有关问题的答复意见
工商标字〔2013〕196号 2013年12月17日
湖北省工商行政管理局：
送来的《湖北省工商局关于如何理解〈商标法〉第五十二条有关规定的请示》（鄂工商文〔2013〕49号）收悉。经研究，现提出如下答复意见：
根据请示及所附材料，当事人为巩固客户关系、提升客户层次、培植优质客户群，在开展金融产品营销活动时向客户赠送商品，其使用的标识与他人在与赠品相同或类似商品上的注册商标相同或近似，属于《商标法》第五十二条第（五）项所述的商标侵权行为。
赠与销售有不同 商业使用是关键
作者‖黄璞琳
原载‖《中国工商报》2005年12月8日
2005年11月24日的《中国工商报》商标世界*理论法制版刊登的王纪新《赠品侵权 亦应受罚》（以下简称“王”文）认为：赠与是无偿的，“无条件”是其主要特征。家具商场促销中赠送影碟机是附条件的，即购物满3000以上才可获得赠品。此时“赠品”便不再具有无偿性，成了商家所销售商品的一部分，商场与消费者实质是一种买卖关系。商场将侵犯注册商标专用权的影碟机作为促销中的“赠品”，属于《商标法》第五十二条第㈡项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”商标侵权行为。
笔者也认为商场的行为构成商标侵权，但“王”文所持理由却值得商榷。
无偿是赠与的特征，但“无条件”却不是。《合同法》第190条规定“赠与可以附义务”，附义务就是对赠与附加了一定的条件。当然，附义务赠与并不完全等同于附条件赠与，但也说明对赠与附加一定条件是法律所允许的。不能因为附加了购买一定商品的条件，就否定促销中“赠品”的无偿性，进而否定其赠与性质。
有赠品的销售行为，相当于有奖销售。商场与消费者之间，同时存在着商品买卖和赠与两种主、从合同关系。赠与是无偿的，销售是有偿的，二者不应混同。将促销中赠送侵犯注册商标专用权商品行为，直接认定为“销售侵犯注册商标专用权商品”行为，并直接依据《商标法》第五十二条第㈡项认定为商标侵权行为，无论从逻辑上还是从法理上都非常勉强。
当然，一些地方性法规有特别的“处罚转致”规定。如《黑龙江省产品质量条例》第40条规定，在产品销售和服务贸易中的赠品、各种抽奖活动中的奖品不符合质量规定的，依照本条例对销售者的处罚规定处罚。与刑法中对受贿罪依照贪污罪处罚一样，这种“依照销售者的处罚规定处罚”，其前提是“促销中的赠与”不同于“销售”，只是基于法规的特别规定而依照有关“销售”的法条进行处罚。在无前述特别的“处罚转致”规定的地方，就更不能依据《商标法》第五十二条第㈡项，将促销中赠送侵犯注册商标专用权商品认定为商标侵权了。
根据《商标法实施条例》第三条规定，商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。在促销中宣称赠送某品牌商品，或者虽未宣传“赠品”的商标，但实际赠送了标注某注册商标的商品，都属于对相关注册商标的“商业使用”。商场将侵犯注册商标专用权的商品作为促销中的赠品，误导了公众，造成了混淆，现实或潜在地影响了商标权人的经营，不可避免地损害了他人的注册商标专用权，应当依据《商标法》第五十二条第㈤项认定为商标侵权行为。
其实，该商场的行为，不仅属于商标侵权行为，还同时违反了《反不正当竞争法》第九条和第十三条第㈠项的规定，构成了“商标侵权”与“虚假宣传”的法条竞合以及“商标侵权”、“虚假宣传”与欺骗性有奖销售的牵连违法，应根据相关法条一并实施处罚，但同种处罚只能依法定幅度最重的规定实施一次。
黄璞琳http://zhuanlan.zhihu.com/hpuling/20238008
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根据《商标法实施条例》第三条规定，商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。在促销中宣称赠送某品牌商品，或者虽未宣传“赠品”的商标，但实际赠送了标注某注册商标的商品，都属于对相关注册商标的“商业使用”。商场将侵犯注册商标专用权的商品作为促销中的赠品，误导了公众，造成了混淆，现实或潜在地影响了商标权人的经营，不可避免地损害了他人的注册商标专用权，应当依据《商标法》第五十二条第㈤项认定为商标侵权行为。
【分享正文】
商标执法实务中，对经营者使用假冒侵权商品作促销赠品（有奖销售奖品）的行为，在法律适用上一直有争议。有人主张参照税收征管法律，将促销赠品或有奖销售的奖品，按捆绑销售一并认定为销售假冒侵权商品行为。也有人主张赠与不同于销售，只能认定为给他人注册商标专用权造成其他损害。甚至有人主张，此类情形下，若不能证明赠与者主观上明知应知，就不能认定其构成商标侵权行为。此问题，不仅事关商标行政执法准确适用法律条文，而且事关涉案经营者有无可能涉嫌销售假冒注册商标商品犯罪。因此，有必要统一认知。
国家工商总局《关于赠品涉嫌侵犯注册商标专用权行为有关问题的答复意见》（工商标字〔2013〕196号），明确此类情形属于2001年《商标法》第五十二条第（五）项所述的商标侵权行为。新《商标法》已生效，其第五十七条在表述侵犯注册商标专用权行为时，对“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为，以及“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为，在用词上并无变化，只不过条款项作了调整。也就是说，此类情形相应地构成新《商标法》第五十七条第（七）项所述的其他商标侵权行为。
其实，本人2005年12月8日曾在《中国工商报》商标世界专刊发表的《赠与销售有不同商业使用是关键》，也持此观点。当然，若销售假冒侵权商品时，附赠同样的假冒侵权商品时，宜按捆绑销售，一并认定为销售假冒侵权商品行为。
国家工商行政管理总局
关于赠品涉嫌侵犯注册商标专用权行为有关问题的答复意见
工商标字〔2013〕196号 2013年12月17日
湖北省工商行政管理局：
送来的《湖北省工商局关于如何理解〈商标法〉第五十二条有关规定的请示》（鄂工商文〔2013〕49号）收悉。经研究，现提出如下答复意见：
根据请示及所附材料，当事人为巩固客户关系、提升客户层次、培植优质客户群，在开展金融产品营销活动时向客户赠送商品，其使用的标识与他人在与赠品相同或类似商品上的注册商标相同或近似，属于《商标法》第五十二条第（五）项所述的商标侵权行为。
赠与销售有不同 商业使用是关键
作者‖黄璞琳
原载‖《中国工商报》2005年12月8日
2005年11月24日的《中国工商报》商标世界*理论法制版刊登的王纪新《赠品侵权 亦应受罚》（以下简称“王”文）认为：赠与是无偿的，“无条件”是其主要特征。家具商场促销中赠送影碟机是附条件的，即购物满3000以上才可获得赠品。此时“赠品”便不再具有无偿性，成了商家所销售商品的一部分，商场与消费者实质是一种买卖关系。商场将侵犯注册商标专用权的影碟机作为促销中的“赠品”，属于《商标法》第五十二条第㈡项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”商标侵权行为。
笔者也认为商场的行为构成商标侵权，但“王”文所持理由却值得商榷。
无偿是赠与的特征，但“无条件”却不是。《合同法》第190条规定“赠与可以附义务”，附义务就是对赠与附加了一定的条件。当然，附义务赠与并不完全等同于附条件赠与，但也说明对赠与附加一定条件是法律所允许的。不能因为附加了购买一定商品的条件，就否定促销中“赠品”的无偿性，进而否定其赠与性质。
有赠品的销售行为，相当于有奖销售。商场与消费者之间，同时存在着商品买卖和赠与两种主、从合同关系。赠与是无偿的，销售是有偿的，二者不应混同。将促销中赠送侵犯注册商标专用权商品行为，直接认定为“销售侵犯注册商标专用权商品”行为，并直接依据《商标法》第五十二条第㈡项认定为商标侵权行为，无论从逻辑上还是从法理上都非常勉强。
当然，一些地方性法规有特别的“处罚转致”规定。如《黑龙江省产品质量条例》第40条规定，在产品销售和服务贸易中的赠品、各种抽奖活动中的奖品不符合质量规定的，依照本条例对销售者的处罚规定处罚。与刑法中对受贿罪依照贪污罪处罚一样，这种“依照销售者的处罚规定处罚”，其前提是“促销中的赠与”不同于“销售”，只是基于法规的特别规定而依照有关“销售”的法条进行处罚。在无前述特别的“处罚转致”规定的地方，就更不能依据《商标法》第五十二条第㈡项，将促销中赠送侵犯注册商标专用权商品认定为商标侵权了。
根据《商标法实施条例》第三条规定，商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。在促销中宣称赠送某品牌商品，或者虽未宣传“赠品”的商标，但实际赠送了标注某注册商标的商品，都属于对相关注册商标的“商业使用”。商场将侵犯注册商标专用权的商品作为促销中的赠品，误导了公众，造成了混淆，现实或潜在地影响了商标权人的经营，不可避免地损害了他人的注册商标专用权，应当依据《商标法》第五十二条第㈤项认定为商标侵权行为。
其实，该商场的行为，不仅属于商标侵权行为，还同时违反了《反不正当竞争法》第九条和第十三条第㈠项的规定，构成了“商标侵权”与“虚假宣传”的法条竞合以及“商标侵权”、“虚假宣传”与欺骗性有奖销售的牵连违法，应根据相关法条一并实施处罚，但同种处罚只能依法定幅度最重的规定实施一次。
