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说一说“钻法律的空子”


(广东孚道律师事务所律师,中山大学研究生毕业)
确实如有些朋友所言,
律师的工作很大一部分在
“钻法律的空子”

但是何
谓“钻法律的空子”
,法律人的理解和普通人的理解可能就大相径庭了。
普通人说到律师“钻法律空子”往往是持一种鄙夷而又无奈的语气,他们
的潜台词有两点:

1
)法律是不应该有空子的;

2
)即使有空子律师也不应该去
钻这个空子。
先说说第一点,法律是否应该有空子。
先从实然的角度来说,由于社会发展总是变动不居的,同时因为人类的认
识能力总是限度的(即哈耶克所谓的“有限理性”

,法律有天生的不周延性、滞
后性或者说叫保守性,
大量的行为法律还没来得及做出规定,
或者虽然做出来规
定但是语焉不详,也就是说总是会存在“法律的空子”
。这是不可避免的现象。


IP属地:天津32楼2016-10-13 18:39
回复
    那么从应然的角度出发,法律是否应当有空子呢?答案是肯定的。所有的
    法律规范可以分成两类——权利性规范和义务性规范,
    权利性规范明确
    ..
    告诉人们
    可以做什么,
    义务性规范告诉人们必须做什么或者不能做什么。
    如果要做到法律
    没有漏洞,
    就意味着权利性规范和义务性规范要无限延伸下去,
    把所有的人类行
    为都划好条条框框,
    人们只需按章行事即可。
    这似乎很省事,
    但这会带来什么后
    果呢?这会完全窒息人们的创新精神,
    社会将停滞不前。
    自从有限政府的理念诞
    生以来,
    “法无规定即自由”的箴言就深入人心,就是说人们可以在法律不置可
    否的广大领域自由行动,
    充分发挥主观能动性和创造性,
    积极创造价值,
    改造世
    界。但是在没有“法律空子”的世界,什么是可做的(明确告知)
    、什么是不可
    做或必须做的,囊括了人们一切的行为领域,不存在任何的第三领域——自由。
    而自由恰恰是法律最终的追求目标,是法律的目的性价值。因此,没有“空子”
    的法律恰恰违背了法律的初衷,
    走向了法律的反面,
    从这个意义上将,
    法律应该
    允许存在“空子”

    不仅如此,
    在一些复杂的领域或者人们还没有充分认识的领域,
    “法律的空
    子”
    (往往是立法者故意留下的)实际上是在一定的法律框架内对法官自由裁量
    的授权,
    以保证实现个案的正义。
    比如一个企业的行为是否构成不正当竞争,

    了法律明确列举的十多种不正当竞争行为之外,
    还存在大量的法律没有列举的非
    典型的不正当竞争行为,
    这不能不说是法律部的
    “空子”

    那么法官如何断定呢?
    法律授权法官以
    “诚实信用原则”
    为标准在个案中衡量经营者的竞争行为是否构
    成不正当竞争,经营者违法这一原则的竞争行为就是不正当竞争行为。又比如,
    什么是淫秽物品,
    几乎每个国家的法律都在这个问题上存在
    “空子”
    ——没有哪
    个国家的法律能够给一个确切的定义。曾有人问美国的大法官:什么是淫秽物
    品?大法官答道:我看了就知道。
    现在说说第二点,律师是否应该钻法律的空子。
    这要从律师的社会角色说起。
    现在律师的业务分为诉讼业务和非诉讼业务,
    无论哪一类业务,对于当事人(客户)而言,律师的角色都是法律服务者——在
    法律的框架内争取当事人应有的权益或者使当事人的权益最大化。
    那么钻法律的
    空子是否还在法律的框架之内呢?答案是肯定的。
    钻法律的空子并不违法,
    所谓
    违法是违反法律的现有规定,
    没有规定的领域都是自由的,
    律师可以自由选择对
    当事人最有利的方案。
    只要在法律的框架之内,
    律师应采取任何措施
    (包括找对
    方的漏洞和法律的空子)
    来维护当事人的利益,
    否则就是一个不称职的律师。

    并不是律师缺乏原则性,
    而正是律师原则性的体现。
    律师有两个原则:
    忠于法律、
    忠于当事人的利益。
    主张律师不应当“钻法律的空子”的当事人是不存在的。虽然法律的空子
    加剧了法律固有的不确定性,但如同上文所说,法律的空子也并不是一无是处,
    本身也蕴含了巨大的价值。
    尤其在个案中,
    法律的空子可能更利于个案公平的实
    现。
    不可否认的是,
    钻法律的空子确实可能导致个案处理不公,
    但这并不是律师
    和当事人的过错,
    而是法律固有的限制和法治的代价。
    这个代价并不是无谓的代
    价,它换来了法律的形式理性,这并不是一言两语能说得清的。
    从某种意义上说,作为律师,善于钻“法律的空子”是基本的职业技巧,
    优秀的律师肯定都是“钻空子”的高手。应当鄙视的是随意突破法律办案子、随
    意给当事人开空头支票的律师,他们毫无法治信仰,称不上真正的法律人。
    (作

    2007

    10
    月,修订于
    2009

    9
    月。转载时请注明作者及出处。


    IP属地:天津33楼2016-10-13 18:39
    收起回复


      IP属地:天津34楼2016-10-13 18:41
      收起回复
        杀人犯因证据不足宣判无罪是“”法律空子”
        我了个大擦!!!
        你叼,全世界都没你叼!!!!
        不知道有多少看官,今天到此为止,我得留点智商了
        顺便玩个游戏
        想回撕我明日请早


        IP属地:天津35楼2016-10-13 18:46
        收起回复
          “总之,在你举的例子里,我就没看到一条完美的钻法律空子,且不违法的。
          有的只是低成本违法而已。”
          说得好,我服了,我按您的逻辑走, 给您等量代换一下
          "!" 中的内容表示“钻法律空子”,现在我把他替代成"违法”
          主张律师不应当“违法!”的当事人是不存在的。虽然法律的“违背!”
          加剧了法律固有的不确定性,但如同上文所说,“违法!”也并不是一无是处,
          本身也蕴含了巨大的价值。
          尤其在个案中,
          “违法!”可能更利于个案公平的实
          现。
          不可否认的是,
          “违法!”确实可能导致个案处理不公,
          但这并不是律师
          和当事人的过错,
          而是法律固有的限制和法治的代价。
          这个代价并不是无谓的代
          价,它换来了法律的形式理性,这并不是一言两语能说得清的。
          从某种意义上说,作为律师,善于“违法!”是基本的职业技巧,
          优秀的律师肯定都是“违法!”的高手。应当鄙视的是随意突破法律办案子、随
          意给当事人开空头支票的律师,他们毫无法治信仰,称不上真正的法律人。
          卧槽,我刚知道律师是这么可怕的职业,简直吓尿了


          IP属地:天津37楼2016-10-14 09:30
          回复
            随便猜,随便扣,随便描
            不回
            你自己说的你自己圆
            所有例子都是百度提的,并没有什么“我自己的”,所谓解读也无非是按你的逻辑替换了下
            多解释几句,别急着反击,你现在还圆不上呢
            别问别人什么意思,别问别人你什么意思。
            我能看懂,观众能看懂就行了。
            你非问出个所以然来无非是,“不,不是这个意思。”然后再玩文字游戏转移话题。
            能圆上了你也就不问这些了。


            IP属地:天津41楼2016-10-14 11:16
            回复
              仔细看案例,多看几遍,谢谢


              IP属地:天津42楼2016-10-14 11:39
              回复
                天,你才知道你一直在自问自答,自己挖坑自己跳啊?
                百度的案例狗屁,你的杀人犯罪案例算啥?狗屁不如么?
                百度搬个案例就打我脸了?你自己的犯罪案例呢?把你的脸当成屁股打?
                行吧,最后一次在稍微照顾下你的智商。
                MB,我真不想说了,这智商简直愁死人了
                小朋友,看第二段落,上面说什么了?大意是2007年以前,没有完善的制度。
                来跟着我念
                法-律-规-定,预售房需要过户登记后买卖合同才能成立!如果未进行过户登记合同无效!
                没有登记,合同无效,签了多份合同也无所谓,因为无效!!!
                原文指的法律漏洞是这个,小朋友你看懂了么?
                第二段落的最后一句话提到了2007年物权法规定了“预告登记”来填补这个法律漏洞,看到没???
                用你的原话:钻法律空子是利用法律的缺陷来达到利益。
                原文的第三段落,是说购房者无法保障自己的权益。
                首先是“根据合同的效力,要求开发商承担违约责任”
                这里的合同是生效的,所有才能要求开发商承担责任,懂?你能拿法律规定的无效合同索赔?厉害!这里已经不涉及钻法律空子的问题了,是法律对购房者权利的保护问题。合同生效+违约+赔偿流程。
                你的原话:执行力度问题。
                你玩文字游戏,把这段强行扭成钻空子?牵强么?尴尬么?智商呢?
                原文第四段落,是说在执行力度不够+预告登记制度推出后,购房者怎么保障自己的权益。
                按预告登记制度,商品房预售合同签订后,买房人就可以凭借合同办理预告登记。作完预告登记,开发商再把这套房卖给别人的话,不发生物权效力。
                我真的没辙了,图都给你发了,你百度这个团队去,上面有申请加入团队按钮,这个就是他们团队的案例,您进去深造下行么,智商提高点行么?


                IP属地:天津43楼2016-10-14 12:19
                回复
                  最后说一次,不管你在你的帖子里面说什么胡话,我都懒得回了.
                  除了玩文字游戏颠倒黑白还能有点别的新招么?
                  而且我又不是跟你讨论法律问题来的!
                  随便贴了几个案例打你脸,看你这鸡血的样子。
                  是,法律就是文字游戏,但人家不是像你这样玩的。
                  还说我偷换概念,看看原文概念被你偷换成啥样了?
                  我还真是不想这么打你脸,一再强调你多看几遍。
                  就是不行,就想跳坑,就得打自己脸。
                  真是自作孽不可活啊


                  IP属地:天津45楼2016-10-14 12:24
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