独家解读《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》
---企业劳动保障网劳动法研究中心顾问组独家解读，邱厚贤整理
广东省高级人民法院与广东省劳动人事争议仲裁委员会曾于2012年6月21日在佛山召开了关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会，对《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》、《劳动争议调解仲裁法》的适用以及进一步加强裁审程序衔接问题进行了讨论后，联合发布《关于审理劳动人事争议案件若干问题的会议纪要》（以下简称“会议纪要”），这是广东省劳动人事仲裁机构和人民法院在理解适用2008年以后颁布的上述新法律和处理具体劳动争议问题的指导性意见，成为广东劳动人事争议的裁审办案标准。时隔5年以后，广东省高级人民法院于2017年8月1日印发《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（以下简称“解答”），再次明确了全省人民法院在劳动争议案件审理中遇到的23个实体和程序问题的民事审判标准。值得注意的是，今次广东省高级人民法院未再与广东省劳动人事争议仲裁委员会联合发文，对某些具体实体问题的理解与适用也未商广东省人力资源和社会保障厅的意见，但可以想见的是，必然直接影响广东劳动仲裁机构审理案件、人力资源社会保障行政部门的具体行政行为例如工伤认定中确认劳动关系的标准。
《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》全文及条文解读如下：
为统一劳动争议案件的审理标准，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律以及最高人民法院关于审理劳动争议案件相关司法解释的规定，结合我省法院审判工作实际，提出如下解答意见：
1.个人承包、挂靠、借用他人营业执照经营情形下的用工关系如何确定?
个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或被借用人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或被借用人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征，因此，被招用的劳动者主张与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，一般不予支持。发包人、被挂靠人或被借用人须承担相应责任的，可结合具体的案情并参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条规定处理。
解读：根据近几年最高人民法院关于防止确认劳动关系泛化、收紧人民法院确认劳动关系标准和尺度的民事审判工作会议纪要精神，针对建筑施工等领域广泛存在的“包工头”现象，明确了“包工头”雇佣的劳动者与发包方之间没有劳动关系。同时按照会议纪要第13条的规定，如果社会保险行政部门已先行认定工伤、劳动者或其家属申请确认劳动关系的，应当予以支持；此外，劳动者要求由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担拖欠工资清偿责任或工伤待遇支付责任或非法用工单位伤亡人员一次性赔偿责任的，人民法院在没有确认劳动关系但有《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《广东省工伤保险条例》第四十二条或《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的法律依据，也应当予以支持。建议发包单位或承包单位及时购买雇主宝（雇主责任险中的创新型产品）规避工伤风险。
2.快递、送水等从业人员与其用工单位之间的关系如何认定？
快递等相关行业中，用工单位可与快递人员等建立多种形式的用工关系，快递等人员与其用工单位之间的关系，应按双方的约定认定。但如果用工单位依法制定的各项劳动规章制度适用于该劳动者，该劳动者亦受用工单位的劳动管理，从事用工单位安排的有报酬的劳动，且该劳动者提供的劳动是用工单位业务的组成部分，应认定双方存在劳动关系。
解读：当前物流行业的用工形式非常多样，有全日制劳动关系、非全日制劳动关系、劳务派遣、兼职、劳务雇佣等，对于没有书面协议的约定又同时具备劳动关系、劳务关系特征的，按照该意见，一律按照劳动关系认定。建议用人单位全面梳理用工关系，签订对应协议，通过技术手段书面约定。能排除在劳动关系之外的用工情形尽量通过书面协议约定给予明确，但不管是否构成劳动关系或者其它雇佣关系都存在工伤或者人生意外伤害赔偿的风险，建议及时购买雇主宝（雇主责任险中的创新型产品）规避工伤风险，或者委托智保人力公司单上工伤。
3.出租车公司与出租车司机的用工关系如何认定?
国务院办公厅《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》及广东省人民政府《广东省出租汽车管理办法》均规定出租汽车企业须依法与驾驶员签订劳动合同和参加社会保险，因此，以承包、租赁等方式经营的出租车司机主张与出租车公司存在劳动关系的，予以支持。但出租车司机自行招用的代班司机系出租车司机自行招用，不受出租车公司管理和支配，不宜认定代班司机与出租车公司存在劳动关系。
解读：出租车行业劳动用工管理的现实与法律的要求一直有很大差距，国家和省的上述规定要求出租车公司与出租车司机必须建立劳动关系，而实际上大量的出租车司机表面上签订劳动合同、参加社会保险，但不领取报酬、反而要向出租车公司缴纳各种名义的月租费、承包费等，由此引发的群体性事件层出不穷。本条再次明确并强调了出租车公司与出租车司机之间属于劳动关系，并规定出租车司机自行招用的代班司机与出租车公司没有劳动关系，不受劳动法律保护。
但共享经济下的网络预约出租车司机很可能会被排除在劳动关系之外。根据2016年8月《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十八条 网约车平台公司应当保证提供服务的驾驶员具有合法从业资格，按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。该规定允许网络平台与司机建立非劳动关系，我们认为这有非常重大的标志性意义，更多的平台会效仿，去劳动关系化的趋势已经非常明显。在新的用工模式下，企业面临新的挑战，特别是如何解决工作意外事故风险将成为首要任务。再次提醒用人机构需及时购买雇主宝（雇主责任险中的创新型产品）规避用工风险。
4.村委会等基层自治组织聘用人员关系如何认定?
村民委员会、居民委员会与其对外招聘人员发生的用工关系符合劳动关系特征的，应按劳动关系处理。
解读：村居委会属于法律规定的群众自治组织，其与作为组织成员的村居民发生的用工行为，受《村民委员会组织法》、《居民委员会组织法》的约束和调整，不属于劳动关系。而村居委会招用的外聘人员例如保安、清洁工等，如果符合劳动关系特征的应按劳动关系处理。但村居委会没有独立资产、不具有用工资格、不能承担劳动法律责任例如为劳动者参加社会保险等。因此，该条规定能否解决实际问题，有待实践检验。
5.因劳动者过错造成用人单位损失，用人单位能否在劳动合同解除后要求劳动者承担赔偿责任?
劳动者在劳动关系存续期间因故意或重大过失造成用人单位直接经济损失，用人单位在双方劳动合同解除后要求劳动者一次性赔偿的，予以支持。劳动者应承担赔偿数额根据劳动者的过错程度等具体情况酌情确定，且不得把属于用人单位应承担的经营风险扩大由劳动者承担。
解读：按照《劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度或者严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同且无须支付经济补偿。而劳动者承担了被解除劳动合同的后果后，是否对用人单位要承担损害赔偿责任，则在该法中未再明确。《劳动合同法》仅在第九十条规定劳动者有两个特定的损害赔偿责任：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”《广东省工资支付条例》 第十五条规定：“因劳动者过错造成用人单位直接经济损失，依法应当承担赔偿责任的，用人单位可以从其工资中扣除赔偿费，但应当提前书面告知扣除原因及数额；未书面告知的不得扣除。扣除赔偿费后的月工资余额不得低于当地最低工资标准。”广东省地方性法规仅适用于劳动关系存续期间。一般认为，劳动者在劳动关系存续期间因故意或重大过失造成用人单位直接经济损失，在解除或者终止劳动合同后，用人单位能否要求劳动者一次性赔偿，没有法律依据，但用人单位在劳动规章制度、集体合同或者劳动合同中有专门约定的除外。而本条在《劳动合同法》和《广东省工资支付条例》外，直接规定了用人单位可以在解除或者终止劳动合同后追究劳动者赔偿责任。
6．劳务派遣中，劳动者请求用人单位和用工单位连带支付加班费的，应否支持?
根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定，加班费、绩效奖金应由用工单位负责支付。但实践中并不容易将劳动者的正常上班时间、工资与劳动者的加班时间、加班费进行明确区分，为维护劳动者的合法权益，在劳务派遣争议纠纷案件中，涉及到追索劳动报酬的，如不能明确区分基本工资与加班费，劳动者请求由用工单位与劳务派遣单位连带支付劳动报酬的，予以支持。
解读：《劳动合同法》第六十二条规定，支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇是用工单位的法律义务；第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。当用工单位违法未及时足额支付加班费的，劳务派遣单位和用工单位是否承担连带赔偿责任，就没有明确规定。本条解决了这一问题。
7．用人单位以劳动者违反计划生育规定为由解除劳动合同，劳动者能否要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金?
用人单位以劳动者违反计划生育规定为由解除与劳动者劳动合同的，劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，予以支持。但劳动合同、集体合同、用人单位规章制度另有约定的除外。
解读：《劳动合同法》未规定用人单位可以解除违反计划生育规定劳动者的劳动合同。此外，1988年施行的《女职工劳动保护规定》第十五条规定：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”而2012年施行的国务院《女职工劳动保护特别规定》则删除了这一条款。国家的法律已不再将计划生育与劳动关系直接联系在一起，违反计划生育规定的劳动者要承担的是缴纳社会抚养费等法律责任，而在劳动关系中不再有责任。虽然《广东省人口与计划生育条例》第四十条规定：“国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业，乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同。”但《事业单位人事管理条例》实施后聘用合同指向专门的人事关系，也与劳动关系无关。因此，用人单位以劳动者违反计划生育规定为由解除劳动合同，没有法律依据，属于违法解除。但是，如果用人单位在依法签订的劳动合同、集体合同和依法制定的劳动规章制度中明确有该解除情形，则可以按照劳动合同、集体合同约定或以严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同。所以建议用人单位尽快完善企业规章制度，在规章制度中明确“劳动者违反计划生育规定的视为严重违反用人单位的规章制度，可以解除劳动合同，不需要支付经济补偿”。
8．劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同是否应在离职时明确提出?
劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，应当在离职时明确提出，劳动者在离职时未以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，其之后以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形主张被迫解除劳动合同经济补偿金的，一般不予支持。
解读：《劳动合同法》第三十八条第二款规定：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”而第一款规定中没有明确劳动者在第一款规定的情形下解除劳动合同前是否需要事先告知用人单位。一种观点认为，既然第二款强调在极端情形下不需事先告知用人单位，则第一款属于一般情形就需要事先告知；另一种观点认为，法律没有明确规定的就不是劳动者的程序义务。本条明确了劳动者有明确告知用人单位解除劳动合同理由和原因的程序义务，即劳动者确属按照《劳动合同法》第三十八条第一款规定提出解除劳动合同的，就必须在离职前书面告知用人单位具体原因和理由。
企业劳动保障网在对劳动关系管理顾问单位服务的过程发现，近两年来劳动者给用人单位快递EMS情况不断增加，如“辞职书”或“解除劳动合同通知书”等，通知书里面一般都会明确劳动者的离职原因，如：未及时足额支付劳动报酬、未依法购买社保等。劳动者采用快递EMS的方式通知用人单位解除劳动合同，目的是为了保留被迫离职的证据，当用人单位收到劳动者的“解除劳动合同书”时，切不可不给予理会，应当及时排查企业是否存在劳动合同法38条的情形，并且聘请请专业劳动法顾问或者律师给予EMS回复。
9.因企业搬迁引起的劳动合同履行问题如何处理?
企业因自身发展规划进行的搬迁，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，用人单位应与劳动者协商变更劳动合同内容。未能就变更劳动合同内容达成协议的，劳动者要求解除劳动合同以及用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金的，予以支持。但如企业搬迁未对劳动者造成明显的影响，且用人单位采取了合理的弥补措施（如提供班车、交通补贴等），劳动者解除劳动合同理由不充分的，用人单位无须支付解除劳动合同的经济补偿金。
解读：《劳动合同法》第三十五条确立变更劳动合同的原则和程序是“平等自愿、协商一致、书面变更”。而实践中有人认为再结合《劳动合同法》第三十八条第一款规定的劳动者被迫解除劳动合同的情形，极易导致劳动关系僵化固化，用人单位完全丧失了用工自主权。因此，2012年广东省高级人民法院在会议纪要第22条曾规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。”会议纪要赋予用人单位在调整工作岗位方面一定的用工自主权，但仅适用于调整工作岗位。而对于调整工作地点的，广东省人力资源和社会保障厅在规范性文件《关于做好企业转型升级过程中劳资纠纷预防处理工作的意见》（粤人社规〔2013〕3号）认为，改制、搬迁、股权变更、转型等企业在本市行政区域内搬迁，职工上下班可乘坐本市公共交通工具，或企业提供交通补贴、免费交通工具接送等便利条件，对职工生活未造成明显影响的，劳动合同继续履行。本条规定重申，因搬迁导致工作地点等劳动合同条款发生重大变化，首先应严格执行《劳动合同法》第三十五条的规定办理变更劳动合同手续，但未对劳动者造成明显的影响，且用人单位采取了合理弥补措施（如提供班车、交通补贴等）的除外。
随着经济的转型升级，用工成本不断加大，政府对环境保护要求不断提高等原因，因搬迁而引起的劳动争议案件所有增加。企业在把握以上规定中 “企业搬迁未对劳动者造成明显的影响，且用人单位采取了合理的弥补措施（如提供班车、交通补贴等）” 的操作标准比较困难，建议聘请企业劳动保障网的专家团队介入指导，预防出现群体性事件。
10.职工因病或者非因工死亡，其遗属能否主张一次性救济金（或供养直系亲属生活补助费）?
职工因病或者非因工死亡，其遗属依据《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》主张丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金（或供养直系亲属生活补助费）、一次性抚恤金的，予以支持。
解读：本条明确了职工患病或者非因工死亡后其遗属作为利害关系人（继承人）可以成为劳动争议仲裁和诉讼案件的当事人。具体法律规定及标准如下：
《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》：十、职工(含离退休人员)因病或非因工负伤死亡，发给丧葬补助费，供养直系亲属一次性救济金(或供养直系亲属生活补助费)、一次性抚恤金。
丧葬补助费的标准：3个月工资(月工资按当地上年度社会月平均工资计，下同)；
供应直系亲属一次性救济金标准：6个月工资；
一次性抚恤金标准：在职职工6个月工资；离退休人员3个月工资。
已参加社会养老保险的离退休人员死亡，由当地社会保险机构按养老保险有关规定发放待遇；在职职工因病或非因工负伤死亡，除有规定纳入社会保险支付的地方外，由企业按上述标准发给死亡抚恤待遇。
国家规定《社会保险法》：第十七条 参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金；在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴。所需资金从基本养老保险基金中支付。
风险分析：
已经购买社保的企业风险为：一次性救济金标准：6个月工资（广州社平工资7425元*6=44550元。）
未购买社保的企业风险为：15个月工资（广州社平工资7425元*15=111375元。）
建议企业购买雇主宝中的非因工死亡抚恤险或雇主宝中的工伤补充险，可让企业获得360°全方位保障：包含工伤、非工作时间意外伤害、非因工死亡（含疾病死亡、自杀等）。
声明：
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智保人力主要为客户单位提供劳动关系管理咨询、社保代理、劳务派遣人力资源服务外包及商业保险代理等提供综合性、高品质、一站式服务。
---企业劳动保障网劳动法研究中心顾问组独家解读，邱厚贤整理
广东省高级人民法院与广东省劳动人事争议仲裁委员会曾于2012年6月21日在佛山召开了关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会，对《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》、《劳动争议调解仲裁法》的适用以及进一步加强裁审程序衔接问题进行了讨论后，联合发布《关于审理劳动人事争议案件若干问题的会议纪要》（以下简称“会议纪要”），这是广东省劳动人事仲裁机构和人民法院在理解适用2008年以后颁布的上述新法律和处理具体劳动争议问题的指导性意见，成为广东劳动人事争议的裁审办案标准。时隔5年以后，广东省高级人民法院于2017年8月1日印发《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（以下简称“解答”），再次明确了全省人民法院在劳动争议案件审理中遇到的23个实体和程序问题的民事审判标准。值得注意的是，今次广东省高级人民法院未再与广东省劳动人事争议仲裁委员会联合发文，对某些具体实体问题的理解与适用也未商广东省人力资源和社会保障厅的意见，但可以想见的是，必然直接影响广东劳动仲裁机构审理案件、人力资源社会保障行政部门的具体行政行为例如工伤认定中确认劳动关系的标准。
《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》全文及条文解读如下：
为统一劳动争议案件的审理标准，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律以及最高人民法院关于审理劳动争议案件相关司法解释的规定，结合我省法院审判工作实际，提出如下解答意见：
1.个人承包、挂靠、借用他人营业执照经营情形下的用工关系如何确定?
个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或被借用人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或被借用人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征，因此，被招用的劳动者主张与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，一般不予支持。发包人、被挂靠人或被借用人须承担相应责任的，可结合具体的案情并参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条规定处理。
解读：根据近几年最高人民法院关于防止确认劳动关系泛化、收紧人民法院确认劳动关系标准和尺度的民事审判工作会议纪要精神，针对建筑施工等领域广泛存在的“包工头”现象，明确了“包工头”雇佣的劳动者与发包方之间没有劳动关系。同时按照会议纪要第13条的规定，如果社会保险行政部门已先行认定工伤、劳动者或其家属申请确认劳动关系的，应当予以支持；此外，劳动者要求由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担拖欠工资清偿责任或工伤待遇支付责任或非法用工单位伤亡人员一次性赔偿责任的，人民法院在没有确认劳动关系但有《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《广东省工伤保险条例》第四十二条或《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的法律依据，也应当予以支持。建议发包单位或承包单位及时购买雇主宝（雇主责任险中的创新型产品）规避工伤风险。
2.快递、送水等从业人员与其用工单位之间的关系如何认定？
快递等相关行业中，用工单位可与快递人员等建立多种形式的用工关系，快递等人员与其用工单位之间的关系，应按双方的约定认定。但如果用工单位依法制定的各项劳动规章制度适用于该劳动者，该劳动者亦受用工单位的劳动管理，从事用工单位安排的有报酬的劳动，且该劳动者提供的劳动是用工单位业务的组成部分，应认定双方存在劳动关系。
解读：当前物流行业的用工形式非常多样，有全日制劳动关系、非全日制劳动关系、劳务派遣、兼职、劳务雇佣等，对于没有书面协议的约定又同时具备劳动关系、劳务关系特征的，按照该意见，一律按照劳动关系认定。建议用人单位全面梳理用工关系，签订对应协议，通过技术手段书面约定。能排除在劳动关系之外的用工情形尽量通过书面协议约定给予明确，但不管是否构成劳动关系或者其它雇佣关系都存在工伤或者人生意外伤害赔偿的风险，建议及时购买雇主宝（雇主责任险中的创新型产品）规避工伤风险，或者委托智保人力公司单上工伤。
3.出租车公司与出租车司机的用工关系如何认定?
国务院办公厅《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》及广东省人民政府《广东省出租汽车管理办法》均规定出租汽车企业须依法与驾驶员签订劳动合同和参加社会保险，因此，以承包、租赁等方式经营的出租车司机主张与出租车公司存在劳动关系的，予以支持。但出租车司机自行招用的代班司机系出租车司机自行招用，不受出租车公司管理和支配，不宜认定代班司机与出租车公司存在劳动关系。
解读：出租车行业劳动用工管理的现实与法律的要求一直有很大差距，国家和省的上述规定要求出租车公司与出租车司机必须建立劳动关系，而实际上大量的出租车司机表面上签订劳动合同、参加社会保险，但不领取报酬、反而要向出租车公司缴纳各种名义的月租费、承包费等，由此引发的群体性事件层出不穷。本条再次明确并强调了出租车公司与出租车司机之间属于劳动关系，并规定出租车司机自行招用的代班司机与出租车公司没有劳动关系，不受劳动法律保护。
但共享经济下的网络预约出租车司机很可能会被排除在劳动关系之外。根据2016年8月《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十八条 网约车平台公司应当保证提供服务的驾驶员具有合法从业资格，按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。该规定允许网络平台与司机建立非劳动关系，我们认为这有非常重大的标志性意义，更多的平台会效仿，去劳动关系化的趋势已经非常明显。在新的用工模式下，企业面临新的挑战，特别是如何解决工作意外事故风险将成为首要任务。再次提醒用人机构需及时购买雇主宝（雇主责任险中的创新型产品）规避用工风险。
4.村委会等基层自治组织聘用人员关系如何认定?
村民委员会、居民委员会与其对外招聘人员发生的用工关系符合劳动关系特征的，应按劳动关系处理。
解读：村居委会属于法律规定的群众自治组织，其与作为组织成员的村居民发生的用工行为，受《村民委员会组织法》、《居民委员会组织法》的约束和调整，不属于劳动关系。而村居委会招用的外聘人员例如保安、清洁工等，如果符合劳动关系特征的应按劳动关系处理。但村居委会没有独立资产、不具有用工资格、不能承担劳动法律责任例如为劳动者参加社会保险等。因此，该条规定能否解决实际问题，有待实践检验。
5.因劳动者过错造成用人单位损失，用人单位能否在劳动合同解除后要求劳动者承担赔偿责任?
劳动者在劳动关系存续期间因故意或重大过失造成用人单位直接经济损失，用人单位在双方劳动合同解除后要求劳动者一次性赔偿的，予以支持。劳动者应承担赔偿数额根据劳动者的过错程度等具体情况酌情确定，且不得把属于用人单位应承担的经营风险扩大由劳动者承担。
解读：按照《劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度或者严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同且无须支付经济补偿。而劳动者承担了被解除劳动合同的后果后，是否对用人单位要承担损害赔偿责任，则在该法中未再明确。《劳动合同法》仅在第九十条规定劳动者有两个特定的损害赔偿责任：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”《广东省工资支付条例》 第十五条规定：“因劳动者过错造成用人单位直接经济损失，依法应当承担赔偿责任的，用人单位可以从其工资中扣除赔偿费，但应当提前书面告知扣除原因及数额；未书面告知的不得扣除。扣除赔偿费后的月工资余额不得低于当地最低工资标准。”广东省地方性法规仅适用于劳动关系存续期间。一般认为，劳动者在劳动关系存续期间因故意或重大过失造成用人单位直接经济损失，在解除或者终止劳动合同后，用人单位能否要求劳动者一次性赔偿，没有法律依据，但用人单位在劳动规章制度、集体合同或者劳动合同中有专门约定的除外。而本条在《劳动合同法》和《广东省工资支付条例》外，直接规定了用人单位可以在解除或者终止劳动合同后追究劳动者赔偿责任。
6．劳务派遣中，劳动者请求用人单位和用工单位连带支付加班费的，应否支持?
根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定，加班费、绩效奖金应由用工单位负责支付。但实践中并不容易将劳动者的正常上班时间、工资与劳动者的加班时间、加班费进行明确区分，为维护劳动者的合法权益，在劳务派遣争议纠纷案件中，涉及到追索劳动报酬的，如不能明确区分基本工资与加班费，劳动者请求由用工单位与劳务派遣单位连带支付劳动报酬的，予以支持。
解读：《劳动合同法》第六十二条规定，支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇是用工单位的法律义务；第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。当用工单位违法未及时足额支付加班费的，劳务派遣单位和用工单位是否承担连带赔偿责任，就没有明确规定。本条解决了这一问题。
7．用人单位以劳动者违反计划生育规定为由解除劳动合同，劳动者能否要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金?
用人单位以劳动者违反计划生育规定为由解除与劳动者劳动合同的，劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，予以支持。但劳动合同、集体合同、用人单位规章制度另有约定的除外。
解读：《劳动合同法》未规定用人单位可以解除违反计划生育规定劳动者的劳动合同。此外，1988年施行的《女职工劳动保护规定》第十五条规定：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”而2012年施行的国务院《女职工劳动保护特别规定》则删除了这一条款。国家的法律已不再将计划生育与劳动关系直接联系在一起，违反计划生育规定的劳动者要承担的是缴纳社会抚养费等法律责任，而在劳动关系中不再有责任。虽然《广东省人口与计划生育条例》第四十条规定：“国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业，乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同。”但《事业单位人事管理条例》实施后聘用合同指向专门的人事关系，也与劳动关系无关。因此，用人单位以劳动者违反计划生育规定为由解除劳动合同，没有法律依据，属于违法解除。但是，如果用人单位在依法签订的劳动合同、集体合同和依法制定的劳动规章制度中明确有该解除情形，则可以按照劳动合同、集体合同约定或以严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同。所以建议用人单位尽快完善企业规章制度，在规章制度中明确“劳动者违反计划生育规定的视为严重违反用人单位的规章制度，可以解除劳动合同，不需要支付经济补偿”。
8．劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同是否应在离职时明确提出?
劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，应当在离职时明确提出，劳动者在离职时未以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，其之后以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形主张被迫解除劳动合同经济补偿金的，一般不予支持。
解读：《劳动合同法》第三十八条第二款规定：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”而第一款规定中没有明确劳动者在第一款规定的情形下解除劳动合同前是否需要事先告知用人单位。一种观点认为，既然第二款强调在极端情形下不需事先告知用人单位，则第一款属于一般情形就需要事先告知；另一种观点认为，法律没有明确规定的就不是劳动者的程序义务。本条明确了劳动者有明确告知用人单位解除劳动合同理由和原因的程序义务，即劳动者确属按照《劳动合同法》第三十八条第一款规定提出解除劳动合同的，就必须在离职前书面告知用人单位具体原因和理由。
企业劳动保障网在对劳动关系管理顾问单位服务的过程发现，近两年来劳动者给用人单位快递EMS情况不断增加，如“辞职书”或“解除劳动合同通知书”等，通知书里面一般都会明确劳动者的离职原因，如：未及时足额支付劳动报酬、未依法购买社保等。劳动者采用快递EMS的方式通知用人单位解除劳动合同，目的是为了保留被迫离职的证据，当用人单位收到劳动者的“解除劳动合同书”时，切不可不给予理会，应当及时排查企业是否存在劳动合同法38条的情形，并且聘请请专业劳动法顾问或者律师给予EMS回复。
9.因企业搬迁引起的劳动合同履行问题如何处理?
企业因自身发展规划进行的搬迁，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，用人单位应与劳动者协商变更劳动合同内容。未能就变更劳动合同内容达成协议的，劳动者要求解除劳动合同以及用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金的，予以支持。但如企业搬迁未对劳动者造成明显的影响，且用人单位采取了合理的弥补措施（如提供班车、交通补贴等），劳动者解除劳动合同理由不充分的，用人单位无须支付解除劳动合同的经济补偿金。
解读：《劳动合同法》第三十五条确立变更劳动合同的原则和程序是“平等自愿、协商一致、书面变更”。而实践中有人认为再结合《劳动合同法》第三十八条第一款规定的劳动者被迫解除劳动合同的情形，极易导致劳动关系僵化固化，用人单位完全丧失了用工自主权。因此，2012年广东省高级人民法院在会议纪要第22条曾规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。”会议纪要赋予用人单位在调整工作岗位方面一定的用工自主权，但仅适用于调整工作岗位。而对于调整工作地点的，广东省人力资源和社会保障厅在规范性文件《关于做好企业转型升级过程中劳资纠纷预防处理工作的意见》（粤人社规〔2013〕3号）认为，改制、搬迁、股权变更、转型等企业在本市行政区域内搬迁，职工上下班可乘坐本市公共交通工具，或企业提供交通补贴、免费交通工具接送等便利条件，对职工生活未造成明显影响的，劳动合同继续履行。本条规定重申，因搬迁导致工作地点等劳动合同条款发生重大变化，首先应严格执行《劳动合同法》第三十五条的规定办理变更劳动合同手续，但未对劳动者造成明显的影响，且用人单位采取了合理弥补措施（如提供班车、交通补贴等）的除外。
随着经济的转型升级，用工成本不断加大，政府对环境保护要求不断提高等原因，因搬迁而引起的劳动争议案件所有增加。企业在把握以上规定中 “企业搬迁未对劳动者造成明显的影响，且用人单位采取了合理的弥补措施（如提供班车、交通补贴等）” 的操作标准比较困难，建议聘请企业劳动保障网的专家团队介入指导，预防出现群体性事件。
10.职工因病或者非因工死亡，其遗属能否主张一次性救济金（或供养直系亲属生活补助费）?
职工因病或者非因工死亡，其遗属依据《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》主张丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金（或供养直系亲属生活补助费）、一次性抚恤金的，予以支持。
解读：本条明确了职工患病或者非因工死亡后其遗属作为利害关系人（继承人）可以成为劳动争议仲裁和诉讼案件的当事人。具体法律规定及标准如下：
《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》：十、职工(含离退休人员)因病或非因工负伤死亡，发给丧葬补助费，供养直系亲属一次性救济金(或供养直系亲属生活补助费)、一次性抚恤金。
丧葬补助费的标准：3个月工资(月工资按当地上年度社会月平均工资计，下同)；
供应直系亲属一次性救济金标准：6个月工资；
一次性抚恤金标准：在职职工6个月工资；离退休人员3个月工资。
已参加社会养老保险的离退休人员死亡，由当地社会保险机构按养老保险有关规定发放待遇；在职职工因病或非因工负伤死亡，除有规定纳入社会保险支付的地方外，由企业按上述标准发给死亡抚恤待遇。
国家规定《社会保险法》：第十七条 参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金；在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴。所需资金从基本养老保险基金中支付。
风险分析：
已经购买社保的企业风险为：一次性救济金标准：6个月工资（广州社平工资7425元*6=44550元。）
未购买社保的企业风险为：15个月工资（广州社平工资7425元*15=111375元。）
建议企业购买雇主宝中的非因工死亡抚恤险或雇主宝中的工伤补充险，可让企业获得360°全方位保障：包含工伤、非工作时间意外伤害、非因工死亡（含疾病死亡、自杀等）。
声明：
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智保人力于2014年11月成立，由人力资源与社会保障部专家指导下创立，目前设有广州市智保人力资源有限公司、中山市智保人力资源有限公司与深圳市捷安客管理有限公司家三家独立法人公司及同庆保险代理公司广州市荔湾营业部，创立国内知名劳动保障管理平台企业劳动保障网http://www.zhibaohr.com。已经取得广州市劳动局颁发的《人力资源服务许可证》及《劳务派遣行政许可证》。拥有劳动关系管理顾问、律师及专业服务人员达100名，顾问及专业客服人员行业从业经验达10年以上，为中国区企业用工风险整体解决方案领导者。
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