北京市中银（上海）律师事务所韩刚
建筑时报3月1日第五版
《建设工程工程量清单计价规范》GB50500（下称《清单计价规范》）不属于法律范畴，本身并不具有“法”的效力，但因其属于强制性国家标准，且其中强制性条文必须严格执行，若不遵行《清单计价规范》究竟会有怎样的法律后果？造价行政管理部门、建设工程发承包双方、工程造价咨询企业、造价学术界及工程法律工作者对该问题的认识始终处于无法统一的状态。本文试从法律角度对《清单计价规范》的法律效力加以分析，供应用《清单计价规范》的相关人员参考。
一、《清单计价规范》及其中强制性条文的法律性质。
根据《工程建设国家标准管理办法》第二十九条规定，GB为强制性国家标准的代号。《标准化法》第二条规定，国家标准分为强制性标准和推荐性标准，强制性标准必须执行。故《清单计价规范》属于必须执行的强制性国家标准。
根据《实施工程建设强制性标准监督规定》第三条规定，工程建设标准强制性条文即工程建设强制性标准。第二条规定，在中华人民共和国境内从事新建、扩建、改建等工程建设活动，必须执行工程建设强制性标准。即工程建设强制性标准是建设行政主管部门在《标准化法》的基础上结合本行业的实际情况推出的适用于本行业的强制性标准。
故《清单计价规范》全文因非强制性条文和强制性条文的区别有两个强制性标准属性，一个是《标准化法》层面的强制性国家标准，另一个是《实施工程建设强制性标准监督规定》层面的工程建设强制性标准。即在《标准化法》的前提下，《清单计价规范》全文属于强制性国家标准，必须执行；在《实施工程建设强制性标准监督规定》的前提下，《清单计价规范》中的强制性条文属于工程建设强制性标准，必须严格执行。
二、违反《清单计价规范》的合同不是无效合同，是有效合同。
《标准化法》第二条规定，强制性标准必须执行。《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。相关人员对《清单计价规范》效力产生分歧的主要原因是对《标准化法》第二条有不同的理解。笔者认为该条法律规定属于管理性强制性规定，而不是效力性强制性规定。
如果说合同因直接违反《清单计价规范》中的规定而间接违反《标准化法》第二条则无效的话，则国家标准《清单计价规范》就具有了法律、行政法规的效力性强制性规定的效力，从《清单计价规范》的制定主体、程序和内容来看，《清单计价规范》显然都无法具有与法律和行政法规同等的法律效力，故违反《清单计价规范》的合同不是无效合同。
《实施工程建设强制性标准监督规定》第二条规定，在中华人民共和国境内从事新建、扩建、改建等工程建设活动，必须执行工程建设强制性标准。因《实施工程建设强制性标准监督规定》为建设部发布实施的部门规章，不属于法律或行政法规，依据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反部门规章并不导致合同无效，故违反《清单计价规范》强制性条文的合同不因违反《实施工程建设强制性标准监督规定》而无效。
三、违反《清单计价规范》的当事人所应承担的法律责任。
（一）《标准化法》就不符合强制性国家标准的行为未设定行政处罚，仅规定了民事责任。
《标准化法》第三十六条规定：生产、销售、进口产品或者提供服务不符合强制性标准，依法承担民事责任。《行政处罚法》第三条规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。因《标准化法》没有对违反强制性国家标准的行为设定行政处罚，故行政处罚主体无法依据《标准化法》和《行政处罚法》对不符合强制性国家标准的行为实施行政处罚，相关行为主体仅承担民事责任。
（二）违反《清单计价规范》中强制性条文所应承担的法律责任。
就建设工程发承包双方违反《清单计价规范》中强制性条文的行为，《实施工程建设强制性标准监督规定》中并没有对该种行为进行行政处罚的规定，唯一一条疑似可用于该种行为对施工单位进行行政处罚的规定是《实施工程建设强制性标准监督规定》第十八条：“施工单位违反工程建设强制性标准的，责令改正，处工程合同价款２％以上４％以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。”但笔者认为建设行政主管部门不能适用该条款对违反《清单计价规范》强制性条文的施工单位进行行政处罚。首先，根据《实施工程建设强制性标准监督规定》规定，该规章所称工程建设强制性标准是指直接涉及工程质量、安全、卫生及环境保护等方面的工程建设标准强制性条文，而《清单计价规范》中的强制性条文并不与工程质量、安全、卫生及环境保护直接相关。其次，从第十八条全文分析，该条是对施工单位违反质量方面的工程建设强制性标准进行监督的规定，而不是对违反造价方面的工程建设强制性标准进行监督的规定。笔者通过查询现行有效的法律、行政法规和规章，尚未发现对违反《清单计价规范》中强制性条文的行为进行行政处罚的规定，即违反《清单计价规范》中强制性条文的行为因没有相应的处罚依据而不会受到行政处罚。
综上所述，当合同违反《清单计价规范》的规定时，合同不属于无效合同，属于有效合同；因无法定处罚依据，行政主管部门无法对违反《清单计价规范》的行为进行行政处罚。造成此种尴尬局面的主要原因是《实施工程建设强制性标准监督规定》于2000年发布实施，是针对建设工程质量问题而对工程建设强制性标准进行规定的规章。彼时，《清单计价规范》尚未问世，《实施工程建设强制性标准监督规定》无法有针对违反《清单计价规范》强制性条文的处罚规定。故从加强《清单计价规范》的权威性和严肃性角度看，应对《实施工程建设强制性标准监督规定》进行修订，补充对违反《清单计价规范》强制性条文行为的行政处罚条款，使行政主管部门有法可依进行处罚；从终极解决《清单计价规范》的法律效力角度看，应推动包含《清单计价规范》内容的《建设工程造价管理条例》或《建设工程发承包计价管理条例》等行政法规的设立，使《清单计价规范》中的规定真正具有法律层面的强制性规范效力。
作者手机/微信：18017718775 邮箱：hangang_sh@163.co
建筑时报3月1日第五版
《建设工程工程量清单计价规范》GB50500（下称《清单计价规范》）不属于法律范畴，本身并不具有“法”的效力，但因其属于强制性国家标准，且其中强制性条文必须严格执行，若不遵行《清单计价规范》究竟会有怎样的法律后果？造价行政管理部门、建设工程发承包双方、工程造价咨询企业、造价学术界及工程法律工作者对该问题的认识始终处于无法统一的状态。本文试从法律角度对《清单计价规范》的法律效力加以分析，供应用《清单计价规范》的相关人员参考。
一、《清单计价规范》及其中强制性条文的法律性质。
根据《工程建设国家标准管理办法》第二十九条规定，GB为强制性国家标准的代号。《标准化法》第二条规定，国家标准分为强制性标准和推荐性标准，强制性标准必须执行。故《清单计价规范》属于必须执行的强制性国家标准。
根据《实施工程建设强制性标准监督规定》第三条规定，工程建设标准强制性条文即工程建设强制性标准。第二条规定，在中华人民共和国境内从事新建、扩建、改建等工程建设活动，必须执行工程建设强制性标准。即工程建设强制性标准是建设行政主管部门在《标准化法》的基础上结合本行业的实际情况推出的适用于本行业的强制性标准。
故《清单计价规范》全文因非强制性条文和强制性条文的区别有两个强制性标准属性，一个是《标准化法》层面的强制性国家标准，另一个是《实施工程建设强制性标准监督规定》层面的工程建设强制性标准。即在《标准化法》的前提下，《清单计价规范》全文属于强制性国家标准，必须执行；在《实施工程建设强制性标准监督规定》的前提下，《清单计价规范》中的强制性条文属于工程建设强制性标准，必须严格执行。
二、违反《清单计价规范》的合同不是无效合同，是有效合同。
《标准化法》第二条规定，强制性标准必须执行。《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。相关人员对《清单计价规范》效力产生分歧的主要原因是对《标准化法》第二条有不同的理解。笔者认为该条法律规定属于管理性强制性规定，而不是效力性强制性规定。
如果说合同因直接违反《清单计价规范》中的规定而间接违反《标准化法》第二条则无效的话，则国家标准《清单计价规范》就具有了法律、行政法规的效力性强制性规定的效力，从《清单计价规范》的制定主体、程序和内容来看，《清单计价规范》显然都无法具有与法律和行政法规同等的法律效力，故违反《清单计价规范》的合同不是无效合同。
《实施工程建设强制性标准监督规定》第二条规定，在中华人民共和国境内从事新建、扩建、改建等工程建设活动，必须执行工程建设强制性标准。因《实施工程建设强制性标准监督规定》为建设部发布实施的部门规章，不属于法律或行政法规，依据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反部门规章并不导致合同无效，故违反《清单计价规范》强制性条文的合同不因违反《实施工程建设强制性标准监督规定》而无效。
三、违反《清单计价规范》的当事人所应承担的法律责任。
（一）《标准化法》就不符合强制性国家标准的行为未设定行政处罚，仅规定了民事责任。
《标准化法》第三十六条规定：生产、销售、进口产品或者提供服务不符合强制性标准，依法承担民事责任。《行政处罚法》第三条规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。因《标准化法》没有对违反强制性国家标准的行为设定行政处罚，故行政处罚主体无法依据《标准化法》和《行政处罚法》对不符合强制性国家标准的行为实施行政处罚，相关行为主体仅承担民事责任。
（二）违反《清单计价规范》中强制性条文所应承担的法律责任。
就建设工程发承包双方违反《清单计价规范》中强制性条文的行为，《实施工程建设强制性标准监督规定》中并没有对该种行为进行行政处罚的规定，唯一一条疑似可用于该种行为对施工单位进行行政处罚的规定是《实施工程建设强制性标准监督规定》第十八条：“施工单位违反工程建设强制性标准的，责令改正，处工程合同价款２％以上４％以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。”但笔者认为建设行政主管部门不能适用该条款对违反《清单计价规范》强制性条文的施工单位进行行政处罚。首先，根据《实施工程建设强制性标准监督规定》规定，该规章所称工程建设强制性标准是指直接涉及工程质量、安全、卫生及环境保护等方面的工程建设标准强制性条文，而《清单计价规范》中的强制性条文并不与工程质量、安全、卫生及环境保护直接相关。其次，从第十八条全文分析，该条是对施工单位违反质量方面的工程建设强制性标准进行监督的规定，而不是对违反造价方面的工程建设强制性标准进行监督的规定。笔者通过查询现行有效的法律、行政法规和规章，尚未发现对违反《清单计价规范》中强制性条文的行为进行行政处罚的规定，即违反《清单计价规范》中强制性条文的行为因没有相应的处罚依据而不会受到行政处罚。
综上所述，当合同违反《清单计价规范》的规定时，合同不属于无效合同，属于有效合同；因无法定处罚依据，行政主管部门无法对违反《清单计价规范》的行为进行行政处罚。造成此种尴尬局面的主要原因是《实施工程建设强制性标准监督规定》于2000年发布实施，是针对建设工程质量问题而对工程建设强制性标准进行规定的规章。彼时，《清单计价规范》尚未问世，《实施工程建设强制性标准监督规定》无法有针对违反《清单计价规范》强制性条文的处罚规定。故从加强《清单计价规范》的权威性和严肃性角度看，应对《实施工程建设强制性标准监督规定》进行修订，补充对违反《清单计价规范》强制性条文行为的行政处罚条款，使行政主管部门有法可依进行处罚；从终极解决《清单计价规范》的法律效力角度看，应推动包含《清单计价规范》内容的《建设工程造价管理条例》或《建设工程发承包计价管理条例》等行政法规的设立，使《清单计价规范》中的规定真正具有法律层面的强制性规范效力。
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