山东省青岛市中级人民法院民事案件判决书（2021）鲁02民终147号上诉人青岛三利泵业有限公司（以下简称三利泵业公司）因与被上诉人刘xx、原审被告青岛三利集团有限公司（以下简称三利集团）、青岛三利智能动力有限公司（以下简称三利智能公司）劳动争议一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初4313号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人三利泵业公司、原审被告三利集团、三利智能公司的共同委托诉讼代理人高田甜，被上诉人刘xx的委托诉讼代理人孙亚文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三利泵业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由刘xx负担。事实和理由：一、一审认定刘xx离职前12个月的月平均工资3654.50元没有依据，刘xx离职前12个月的月平均工资应为2630.33元。且刘xx属于无故旷工，因无故旷工未领取的工资应为389元。1、依据刘xx本人签字确认的工资袋领取工资金额计算，刘xx离职前12个月的平均工资应为2630.33元。2、刘xx工作未做任何交接便无故旷工，其因无故旷工导致未领取2020年3月份的工资为389元，一审法院判决三利泵业公司支付其2、3月份工资金额为7079.20元没有法律依据。二、刘xx系旷工离职，三利泵业公司不应支付刘xx经济补偿金，且经济补偿金的核算基数过高。1、一审法院认定：刘xx离职原因是单位未给其缴纳社会保险，这严重有违本案事实的客观、真实性。刘xx入职后，单位曾多次要求其缴纳社会保险，但是刘xx均以各种理由拖延不办理，为的是不缴社会保险个人缴纳的部分可以拿到现款。刘xx在没有任何工作交接的情况下，无故旷工，三利泵业公司多次催促其回来上班或者交接工作，刘xx不理不睬，因其严重违犯厂规厂纪，故三利泵业公司不应该支付刘xx经济补偿金。2、一审法院核算的经济补偿金基数过高，应以刘xx本人签字确认离职前12个月的平均工资来计算经济补偿金数额。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求改判依法支持三利泵业公司的上诉请求。刘xx辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘xx向一审法院提出诉讼请求：1.确认自2013年5月21日至2020年4月21日期间，刘xx与三利泵业公司之间存在劳动关系；2.判令三利泵业公司支付未签订劳动合同的双倍工资44000元；3.判令三利泵业公司返还押金20000元；4.判令三利泵业公司支付欠发的2020年2月、3月工资总共8000元；5.判令三利泵业公司支付刘xx夏季防暑降温费1120元；6.解除劳动合同并申请经济补偿金28000元；7.判令三利泵业公司为刘xx办理档案和社会保险转移手续。一审法院认定事实：2013年5月24日，刘xx与三利泵业公司签订了合同期限自2013年5月24日至2028年5月23日的劳动合同。合同约定刘xx从事文员岗位。三利泵业公司一直未为刘xx缴纳社会保险。 2020年4月21日，刘xx向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月27日作出青城劳人仲案字[2020]第801号决定书，不予受理。刘xx向一审法院提起诉讼。 对于双方争议的事实，一审法院认定如下： 1、刘xx称2020年4月20日离开公司，于2020年4月21日给公司邮寄的书面解除劳动合同通知书，以三利泵业公司未依法为其缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬为由通知三利泵业公司解除劳动合同，其提供的中国邮政速递物流打印信息所载：2020年4月22日妥投。三利泵业公司称刘xx自2020年3月6日开始无故旷工，2020年4月25日三利泵业公司向刘xx发出警告函，通知其回公司上班，如收到函后仍不回来上班也不交接工资，自收到函件3日届满后解除劳动合同2020年5月8日三利泵业公司再次发函告知刘xx回公司交接工作，自收到函之日3后解除劳动合同，其提供的中国邮政速递物流打印信息所载该两份邮件已妥投。从上面双方提供的证据可以看出，刘xx提出解除劳动合同并在三利泵业公司签收后，三利泵业公司才发出解除劳动合同函。三利泵业公司称刘xx2020年3月6日至4月20日未上班，并提供打卡记录、工资发放记录予以证明，但是该打卡记录、和工资发放袋系三利泵业公司单方制作，刘xx不予认可，一审法院不予认定。因此双方解除劳动合同的时间为2020年4月22日，刘xx与三利泵业公司存在劳动合同期间为2013年5月24日至2020年4月22日。 2、刘xx称三利泵业公司收取了2万元押金，提交证据一（2）收据5000元，剩下的15000元是从工资中扣去，2013年5月至7月，是现金发放200元，2013年8月至2014年2月，根据银行流水显示，打卡发放200元。三利泵业公司提供的2013年至2014年工资所载，刘xx已经支取了2013年5月至2014年2月份的工资；刘xx提供的收据，三利泵业公司不予认可，上面未载明系三利泵业公司收取，且无三利泵业公司的公章，故其该主张，一审法院不予采信。 3、三利泵业公司为刘xx发放工资的情况及刘xx解除劳动合同前12个月的平均工资。三利泵业公司每月发放刘xx上一月的工资，从刘xx提供的银行交易明细，可以确定三利泵业公司为刘xx发放工资至2020年2月份，三利泵业公司未发放刘xx2020年3月、4月份工资。刘xx提供工资银行流水，自2020年3月至2019年2月份的平均工资为3539.6元。三利泵业公司称刘xx离职前的平均工资为2630.33元，以三利泵业公司提供的工资袋所载刘xx的工资计算，不包括其他补助数额。根据刘xx提供的银行交易明细，可以计算2019年3月份2020年2月份的工资为：2623.3元、3118.8元、2382元、3146.4元、3242.9元、3345.1元、3607.8元、3587.9元、3910.6元、4383.5元、4616.4元、4510.5元，每月平均工资为3539.6元，刘xx按照4000元计算实发工资；根据三利泵业公司提供的工资袋，刘xx2019年2月份2020年1月份的工资为2718元（2238元+480元）、3265元（2455元+810元）、2468元（2138元+330元）、3294元（2464元+830元）、3255元（2505元+750元）、3362元（2552元+810元）、3637元（2657元+980元）、3617元（2657元+960元）、4094元（2784元+1310元）、4589元（2989元+1600元）、4722元（3042元+1680元）、4833元（3083元+1750元），月平均工资为3654.5元。一审法院认为，刘xx与三利泵业公司之间签订了劳动合同，为三利泵业公司提供劳动，三利泵业公司应当为刘xx缴纳社会保险，并及时向刘xx发放工资。刘xx要求三利集团和三利智能承担给付义务，无法律依据，一审法院不予支持。刘xx在三利泵业公司未为其缴纳社会保险的情况下，提出解除劳动合同，符合法律规定，在刘xx已经向三利泵业公司提出解除劳动合同的情况下，三利泵业公司又以刘xx旷工为由，解除与刘xx之间的劳动合同明显不当，故刘xx要求三利泵业公司支付经济补偿金，一审法院予以支持。三利泵业公司未为刘xx缴纳社会保险，其工资未扣减保险费，其解除劳动合同前的月平均工资应当按照三利泵业公司提供的工资袋所载数额计算的月平均工资3654.5元计算。刘xx与三利泵业公司自2013年5月21日至2020年4月21日期间存在劳动关系，三利泵业公司应当向刘xx支付7个月的经济补偿金25581.5元（3654.5元×7个月），刘xx要求按照每月4000元的标准计算月平均工资，但是与三利泵业公司提供的刘xx签字的工资袋所载工资数额不符，一审法院不予支持。刘xx要求三利泵业公司支付未签劳动合同两倍工资差额，不符合法律规定，一审法院不予支持。刘xx要求三利泵业公司返还押金，因无证据支持，一审法院不予支持。刘xx要求三利泵业公司支付2020年2、3月份的工资，从双方提供的证据看，三利泵业公司未提供充分证据证明在该期间刘xx未向其提供劳动，故刘xx要求三利泵业公司未支付该两个月的工资，一审法院予以支持。刘xx要求三利泵业公司每月支付4000元，三利泵业公司所提供的工资袋中“职工其他补助袋”没有9月份的工资，其记载的10月份工资刘xx不予认可，三利泵业公司提供的考勤打卡是三利泵业公司单方提供，刘xx不予认可，且三利泵业公司没有提供出工资明细，故三利泵业公司工资袋记载的9、10月份工资数额，一审法院不予认定。刘xx要求支付4000元，依据不充分，一审法院亦不予认定。一审法院认为以前12个月的月实发平均工资3654.5元为标准支付为宜，即三利泵业公司应当向刘xx支付该2个月的工资7079.2元（3654.5元×2个月）。刘xx要求三利泵业公司支付防暑降温费1120元，但三利泵业公司已经提供证据证明已经支付了防暑降温费，故该诉讼请求，一审法院不予支持。刘xx撤回诉状中未休带薪年休假工资这项诉讼请求，是其对自己的权利的处分，一审法院予以准许。刘xx要求三利泵业公司办理档案和社会保险手续，符合法律规定，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条，中华人民共和国劳动部门印发的《工资支付暂行条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、刘xx与青岛三利泵业有限公司自2013年5月21日至2020年4月21日期间存在劳动关系，双方的劳动合同于2020年4月22日解除；二、青岛三利泵业有限公司于判决生效之日起10日内支付刘xx2020年2月、3月工资7079.2元（3654.5元×2个月）；三、青岛三利泵业有限公司于判决生效之日起10日内付给刘xx经济补偿金25581.5元（3654.5元×7个月）；四、青岛三利泵业有限公司于判决生效之日起15日内为刘xx办理档案和社会保险转移手续；五、驳回刘xx的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛三利泵业有限公司负担。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，三利泵业公司主张刘xx的月平均工资为2630.33元，刘xx主张其月平均工资为4000元，双方对刘xx的月平均工资产生争议，三利泵业公司作为用人单位对此应当承担举证责任。三利泵业公司对其主张未提交工资发放原始凭证予以证明，一审法院根据刘xx离职前12个月的工资发放及社会保险费缴纳情况认定刘xx月平均工资为3654.50元，并无不当，本院予以确认，故本院对三利泵业公司关于刘xx月平均工资为2630.33元的主张不予采纳。关于刘xx2020年2月、3月工资，三利泵业公司提交的考勤记录无刘xx本人签字确认，无法证明刘xx自2020年3月6日起存在旷工事实，一审判令三利泵业公司支付刘xx上述期间相应的工资，正确。因三利泵业公司拖欠刘xx劳动报酬，未为刘xx缴纳工作期间的社会保险费，违反了劳动合同法的相关规定，刘xx有权解除劳动关系并主张经济补偿金，一审判令三利泵业公司支付刘xx解除劳动关系的经济补偿金，并无不妥，本院予以确认。在刘xx向三利泵业公司发出解除劳动合同通知书后，三利泵业公司再以刘xx旷工违反公司规章制度为由主张不应支付经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人三利泵业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：经审理查明，本院查明的事实与一审一致。驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛三利泵业有限公司负担。 本判决为终审判决。审判长　马　喆 审判员　孙向东 审判员　齐　新法官助理 于遨洋 书记员 贾 立 书记员 于国英