刑法修正案（十一）对非法吸收公众存款罪的量刑进行了调整，法定最高刑从十年有期徒刑上调至十年以上有期徒刑，打击、警示意图明确。本罪已成为当前经济犯罪中高发的犯罪之一，表现形式更加多样，从传统的民间借贷、合作投资演变为融入“互联网+”的创新金融，涉及到募资行为的各类模式都有可能触碰非法吸收公众存款罪的法律红线。笔者办理过不少非法吸收公众存款罪案件，从办案中总结经验，归纳了常见的辩护思路，以供参考。
一、主体之辩
（一）单位犯罪的考察
区分单位犯罪和个人犯罪（包括自然人共同犯罪）是非法集资类案件重要的辩护策略之一。相比之下，单位犯罪的立案门槛更高，刑事处罚范围相对明确且狭窄。那么，对于可能构成单位犯罪的非法集资案件，辩护人根据需要，可及时确立单位犯罪的辩护方向，并主要从以下几方面充分论证辩护观点，以合法途径实现罪轻辩护或无罪辩护。
1.犯罪主体具有单位资格。对此，单位主体资格与法人资格不能混为一谈，单位的内设机构、分支机构也可以成为单位犯罪的主体。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中关于单位犯罪的规定，只要达到两个标准即可认定分支机构为单位犯罪主体：（1）以分支机构名义实施集资活动；（2）全部或者大部分违法所得归分支机构所有。需注意的是，如果根据“资金流”，分支机构仅有集资行为，但资金最终流向上级单位，则仍属于单位犯罪，只是犯罪主体是上级单位。在此情况下，分支机构涉嫌犯罪的人员，可以作为上级单位的其他直接责任人员依法追究刑事责任。
2.经单位决策程序形成非法集资的集体意志。单位意志不是个体意志的简单相加，而是单位集体经决策达成的最终意见。从证据的角度来看，可以依据单位决策的过程中相关股东、高管会议记录、备忘录等书证认定，还可以参考参与决策过程的所有员工的口供、证言、陈述。
3.体现为单位整体的利益。就此而言，在非法集资案件中，主要审查相关涉案款项有无进入单位账户，资金是否由单位支配或使用，资金收益是否归单位集体所有。若是，则可以认为犯罪活动体现为单位整体利益，而非个人利益。《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》明确规定：“单位实施非法集资犯罪活动,全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。”
4.由非法集资的决策者和具体实施者共同完成。单位犯罪的处罚范围有限，包括直接负责的主管人员和其他直接责任人员，具体到非法集资案件中则体现为非法集资的起意者、决策者和具体实施者。据此，如果是为非直接负责的普通员工辩护，则一方面要考察该员工主观上没有认识到单位涉嫌非法集资犯罪，以及在其知悉后的态度，比如是否拒绝实施相关工作，有无提出离职等。另一方面，从客观上考察该员工有无教唆、指使、帮助他人实施犯罪行为，有没有实际参与实施非法集资活动，其工作性质、工作内容、工作职责，是否与非法集资犯罪有直接关联，有无从非法集资犯罪活动中获利等。
5.单位非个人为从事非法集资活动而成立，或单位成立之后不以非法集资为主要经营活动。根据《最高人民法院审理单位犯罪具体案件应用法律有关问题的解释》第二条、第三条中反向认定标准，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动，则需根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。这就要求辩护律师具备反向思维，不仅要重视对控方证据的审查，更要搜集材料、线索，证明涉案单位具有其他合法业务项目、有其他合法收益来源。
（二）主、从犯的区分
非法吸收公众存款罪案件须区分各人员在案件中的地位和作用，以便在量刑时体现罪责罚相适应。
一般来说，非法吸收公众存款罪的案件是公司或个人为了达到非法集资的犯罪目的而成立公司，组织者、策划者会虚构或夸大投资项目，以高利回报为诱饵，通过公开宣传或其他相似手段使公众得知集资信息，通过各层级的管理人员下达任务进行管理，业务人员具体接洽投资客户，客户投资公司项目获取投资回报。整个过程中与犯罪直接相关的人员涉及到组织策划者、具体实施者。从刑法对非法吸收公众存款罪处罚人员的范围与人员职务对应来看，具体划分：
1.高层管理人员——公司负责人、实际控制人。无论是单位犯罪还是自然人的共同犯罪，高层管理人员直接决定非吸犯罪的发起和走向，可以说是掌控全局。毋庸置疑，这类人员在非吸犯罪中承担着主要责任。
2.中层管理人员——区域（部门）负责人、业务主管、宣传主管等。这类人员往往管理一定数量的业务员，统筹安排具体工作，在所在区域或部门有相对较大的管理权限。需注意的是，同一级别的管理人员，也可能因区域、部门、业绩的不同，存在主犯、从犯的差异，在量刑上也会有明显差别。
3.底层业务人员——业务员。这类人员直接接触投资人，具体实施宣传、吸储等行为。对这类人员是否追究刑事责任，需判断行为人是骨干成员还是一般参与者。对于普通业务人员，一般不作为直接责任人员追究刑事责任。但对于作用特别突出，所涉资金、人数巨大的业务员，也可考虑追究刑事责任，在处理上可认定从犯，相对从宽处理。
4.其他辅助人员——人事、行政、财务人员等。对于其他辅助人员，要具体考察其从事的活动。如财务工作人员，因与经济犯罪中的资金流直接接触，相对靠近公司的领导层、核心层，对公司的运作模式、经营活动、资金流转等比普通员工有更强的认知，主观恶性更为明显，可以考虑认定为从犯追究刑事责任。而其他从后勤保障等边缘服务工作的人员，因工作具有事务性，与非吸犯罪无直接关联或未对犯罪起到辅助作用，一般不追究刑事责任。
由此可见，刑法的谦抑性使刑事追责范围限定在组织策划者和积极参与者之内，具体涉案人员是否需属于该范围以及主从犯的认定成为关注的重点之一。作为辩护律师，更需精准把握全案和当事人的实际情况，作出精准辩护。
二、主观之辩
（一）主观故意的审查
对涉嫌非法吸收公众存款罪的犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定，2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第四条第一款规定：“认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。”
尽管该司法解释明确规定了审查要点，但一旦结合到纷繁复杂的具体案件中，审查之后对行为人，尤其是下级员工的主观故意应该下怎样的结论，成为了实务中的争议焦点之一。对于辩方而言，主观故意的论证有赖于客观行为表现，但又要避免陷入客观归责的错误。只有在遵循主客观相统一的前提下，综合审查上述各要素，才能有效说服办案人员。
1.行为人供述与其他言词证据的审查与判断
行为人对其主观故意的表述是最直接的证据，直接证明行为人是否明知或应知其行为会发生扰乱国家金融信贷秩序的后果，仍然实施非法吸收公众存款的行为。对此，辩护人需重点摘录在案证据中能够反映行为人主观故意的供述与辩解，如行为人对公司或实际控制人召开会议决议开展非吸活动、私下设立资金池等事实不知情的供述。同时，为了寻找印证，辩护人还需摘录公司实际控制人、其他员工或证人能够反映该行为人不知情的笔录。以此，作为辩护主观故意的直接依据。需注意的是，辩护人对该类证据要仔细审查各说法之间有无矛盾。如有，可询问行为人的意见，便于为寻找其他有利印证提供线索。
2.行为人过往经验与背景的审查与判断
行为人过往经验与背景是通过“一般人认识+行为人特别认识”的事实认定模式，判断行为人对犯罪事实是否存在认识的可能性。一方面，是站在行为当时具有正常智力和知识水平的社会理性人角度，推断行为人是否可能知悉。另一方面，要结合行为人的特殊知识或经验背景，推断行为人是否明知或应知。因此，辩护人既需摘录案卷中行为人供述的履历情况，又需要仔细询问行为人有无特殊的知识或经验，以便确定行为人不具有金融、财经专业知识，此前也没有相关从业经历，从而佐证没有实施非吸犯罪的主观故意或实施犯罪的主观恶性较小。
3.行为人工作岗位与内容的审查与判断
审查和分析行为人的工作职位和具体工作内容，也能够帮助判断行为人是否具有参与非法吸收公众存款罪的主观故意。辩护人主要根据行为人供述、劳动合同、公司文件、其他涉案人员的口供等，审查行为人在入职时应聘何职位、入职后任职何岗位、具体负责什么工作内容、是否接触业务合同、业务流程中与哪些人员对接、是否直接从事非吸活动、能否参与公司决议、能否获知存在资金池、借旧还新的情况等等。辩护人通过客观情况的综合分析，有理有据地论证行为人不具有认识到非法吸收公众存款的可能性。
4.行为人事后行为表现的审查与判断
行为人事后表现也能够从侧面反映行为当时的主观方面。如行为人在意识到公司可能存在非吸风险时，是否有申请离职的举动；在公司出现兑付困难时，有无向上级反馈并督促相关部门、人员按时结算；案发之后，是否积极配合调查、如实反映所知情况、协助事件后续处理等。辩护人可以通过收集行为人的自述、其他涉案员工的笔录、被害人的陈述等材料予以证明。
（二）主观目的的审查
实践中如果非法集资类案件所涉犯罪数额特别巨大，则可能会引发控辩双方对于集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪二者的定性之争。集资诈骗罪的法定刑上限是无期徒刑，而非法吸收公众存款罪的法定刑上限是十年以上有期徒刑。为了防止司法实践中出现“以刑制罪”，切实保护被告人的合法权益，辩护人应当准确把握行为的定性，厘清两罪名之间的根本区别——是否具有非法占有的目的。
对非法占有目的的认定，主要由客观行为推定。如2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，就是从融资项目的真实性、资金用途的正当性、资金流向的明确性、集资手段的合法性、事后态度及关联行为的诚恳性等方面加以规定。辩护人须至少从以上五个方面考量，以挖掘辩护空间。
1.融资项目的真实性。如果集资人公开宣传的投资项目真实可靠，融资模式能够在很大程度上实现预期承诺，或者企业正常的经营利润能够基本覆盖该项目投资所需的成本，或者融资规模与项目实际所需资金额度相当，那么可以集资项目在一开始具有真实性。对比，辩护人可收集企业往年经营状况、投资项目的成本预算、集资计划书、说明书等材料，以证明融资项目的真实性。
2.融资用途的正当性。资金用途一方面可能作为出罪的理由，另一方面也可能改变案件定性。在集资案件中经常出现改变资金用途的情况，但是否能够认定具有非法占有的目的，则须区别对待。笔者认为，判断资金用途是否具有正当性的关键在于：改变资金用途是否会导致集资时的利润承诺明显落空。如果集资人虽然在实际运用资金时改变了最初的计划用途，但仍然是用于正常的生产经营活动，且若排除正常的经营风险外，无其他明显的资金风险，则不能认为行为人具有非法占有目的。对此，辩护人须尽可能收集改变后的资金用途及相关经营情况等材料，以证明无非法占有之目的。
3.资金流向的明确性。资金流向与资金用途是密切相关的，要求具有明确资金流向是为了防止一些案件因资金用途无法查证而导致认定困难。同时，在资金有明确去向的情况下，更有利于涉案财物的追缴。在办案机关无法查证资金用途的情况下，辩护人须及时与委托人沟通，明确资金去向，并向办案单位提供相应的线索，及时挽损，以排除非法占有资金的目的。
4.集资手段的合法性。相较于使用合法手段募集资金，使用非法手段募集资金的动机可能不纯。从常情常理来看，使用非法手段集资导致资金流失的可能性更高，主观恶性更大。辩护人要注意对集资手段进行法律上的分析，论证手段的合法性，在一定程度上降低被认定为具有非法占有目的的可能性。
5.事后态度及关联行为的诚恳性。集资人主观上是否具有非法占有目的还表现在集资之后的关联行为中。如果行为人收到资金后有逃跑、隐匿资产、虚假破产等行为逃避返还资金，往往会推定其主观上有非法占有的目的。因此，如果在具体案件中，出现了行为人出走、突然大量负债、企业破产等敏感事实的，辩护人要重视行为人的合理辩解，并寻找能够印证的材料或线索。
三、客观之辩
（一）宣传公开性的认定
构成非法吸收公众存款罪的四个必备条件是“非法性、公开性、利诱性、不特定性”，其中“公开性”指的是公开宣传。公开宣传既包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，也包括明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形。公开宣传的方式除了依赖媒体、推介会、传单、手机短信等可视化的信息载体传播之外，在司法实践中还经常看到起诉意见书、起诉书、判决书中表述为“以口口相传的方式”进行信息传播。
口口相传，顾名思义，就是不著文字而以口头相传。非法吸收公众存款罪中的“口口相传”则意味着通过语言告知、交流、沟通的方式传播集资信息。可想而知，这种形式的信息传播一般是由小范围向大范围扩散，信息的最初接收人可能是集资人的亲朋好友、内部人员等亲近关系，尔后因集资人的明示、暗示或放任使得集资信息“一传十、十传百”地在社会上流传，信息的接收人扩散至不特定对象。
“口口相传”可以是非法吸收公众存款罪中公开宣传的一种表现形式，但并非所有的“口口相传”都等于公开宣传。对于本罪“口口相传”的认定与辩护，应当根据行为人主客观相统一的原则，着重考察行为人是否授意、是否明知、有无事前、事中或事后的控制表现等方面。
1.行为人主观上是否刻意追求以“口口相传”的方式传播集资信息。
（1）行为人的直接故意表现为明确授意信息获知者将信息向其他人员进行传播，且不限定传播对象。对于“明确授意”，律师在辩护时需要核实集资人（犯罪嫌疑人、被告人）的供述，投资人、借款人（被害人）的陈述，其他证人证言的具体内容，以及能否相互印证。
（2）行为人不仅通过口头方式传播集资信息，同时还通过媒体、推介会、传单、手机短信等方式公开宣传的。在这种情况下，可以推定行为人对口头方式传播集资信息存在默示。既是推定，那么辩护人需要核实是否有相反证据能够推翻推定，以证明行为人没有以“口口相传”的方式公开宣传。
2.行为人是否在明知集资信息以“口口相传”的方式向不特定人传播而予以放任。
（1）有无事前限制：行为人在告知集资信息时，有无明确限制信息传播范围。如前述，“口口相传”的集资信息最初接受者为亲朋好友、内部人员，那么行为人在告知信息时，如果明确限定信息传播范围或集资对象范围，反对信息向社会不特定人员扩散，即可推知其不具有主观故意。这就要求辩护人核实行为人告知的具体信息内容，以寻找辩护空间。
（2）有无事中控制：行为人在明知或应知集资信息被以口头方式向不特定人传播时，有无控制行为。行为人在明知信息被广泛口头传播时，仍有控制信息内容以及传播范围的义务。如辩护人了解并能够证明行为人有澄清、阻拦集资信息广泛扩散的实际行动，而非持放任之态，则能够证明主观上不具有公开宣传的故意。
（3）有无事后阻止：行为人在明知或应知集资信息被以口头方式向不特定人传播后，有无阻止行为并拒绝接受资金。当集资信息已经通过口头方式传播至不特定对象，即行为人确已无力控制集资信息的广泛传播时，行为人对不特定人投资、借款持何种态度，就体现了行为人的主观方面。此时，辩护人需要了解行为人是否拒绝接受不特定对象的资金。
因“口口相传”是通过口头方式公开宣传，所以在实践中与此相关的证据主要表现为言词证据。辩护人在审查证据时，要分析犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解、被害人陈述、证人证言等内容，并验证是否相互印证。除此之外，还要关注集资人与投资人之间是否有特定关系，特定关系形成时间在借款前还是借款后，投资人获知信息的来源等重要问题，并核实相关的言词证据和银行流水、借据、合同等客观证据。
（二）犯罪数额的认定
犯罪数额是非法吸收公众存款罪案件中对行为人定罪量刑的重要依据之一。由于经营模式五花八门、涉案人员众多、资金用途各异，导致非法吸收公众存款罪案件在实务中存在复杂性，因而公检法办案人员、辩护律师对犯罪数额的认定常常产生争议。
1.关于计息、续存的数额认定问题
（1）预扣利息的金额应从犯罪数额中扣除。在实践中经常出现出借人、投资人为了保证到期兑付，在交付钱款时预先扣除到期利息的情形，也有吸收资金方为消除投资人顾虑，在出借时主动预支到期利息的情形。我国《合同法》第200条明确规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”预先扣除的利息不计入本金中，根据法秩序的同一性，从刑法的社会危害性角度来看，被告人、犯罪嫌疑人对预扣的利息及相应量的金融信贷秩序没有造成危害。因此，根据罪刑相适应的原则，预扣利息不应计入犯罪数额。
（2）复利不应计入犯罪数额。实际生活中可能发生以下场景：在集资款到期后，行为人与投资人商定，暂不支付利息，而将应付利息计入本金，重新签订协议，按照新本金数额继续计息。在此情形下，需要把握非法吸收公众存款罪的立法本意，刑法打击的是吸收公众自有存款的行为，但复利实际上是集资人的资金，在未支付的情况下，财产没有发生过实际转移。行为人向集资人吸收的资金仍然限于原本投资的金额，应以此计算。
（3）续借资金不应重复计算。实际借款活动中还可能发生这样的情况：在集资款到期后，行为人与投资人商定，利息依约支付，但本金暂不归还，双方重新签订协议续借本金。此种情况下，尽管两次签订借款协议，但集资款数额也即犯罪对象未发生变化，以犯罪对象为载体的犯罪客体以及相应的法益量没有发生变化。因此，在作刑法评价时不应增加犯罪数额。
2.关于不同身份人员的数额认定问题
（1）对行政主管人员应以任期内的犯罪数额认定，并重视其在共同犯罪或单位犯罪中的作用。行政主管人员通常只负责公司的行政事务，不接触集资业务，但如果明知非法集资犯罪，基于其对犯罪所起到的帮助作用，会被追究刑事责任。对这类人员犯罪数额的认定，应当以其在行政主管任职期间的金额计算，并充分考虑其在共同犯罪或单位犯罪中的实际作用，避免出现罪刑不相适应。当然，从业务岗位调任至行政岗位的人员另当别论。
（2）对业务人员应以参与吸收的资金数额认定，并对涉案人员区分地位、作用。根据司法解释的精神，普通业务员一般不被追究刑事责任。但在司法实践中，非法吸收资金数额巨大的业务员会被认定为是犯罪的主要实施者并被科处刑罚。此种情况下，除了要尝试作无罪辩护外，还要注意审查涉案金额，只能以行为人参与的数额认定，且要结合全案涉案人员的地位、作用，避免纯以金额认定导致量刑过重。
3.关于数额证据方面的认定问题
司法实践中，关于非法吸收公众存款罪案件犯罪金额的认定，主要有两种参考依据：一种是司法会计鉴定报告；另一种是投资人报案材料金额汇总。而审计金额与报案金额之间可能存在差距，如何审查与认定成为辩论焦点之一。
第一种方式——司法会计鉴定报告，可能存在的最大的实务问题是鉴定报告的合法性存疑导致不能作为定案依据；其次是司法审计纯粹依据会计资料作出的金额统计，不能与具体案情（如上述不宜计入犯罪数额的情形）相结合，导致金额认定错误。
第二种方式——投资人报案材料金额汇总，最常见的问题是会有大量的未报案人员存在，导致统计金额远远低于实际犯罪数额，或陆陆续续有投资人报案，导致案件处理拖沓，长期消耗司法资源。
针对两种主要方式的弊端，律师在开展辩护工作时，既要重点审查司法会计鉴定报告“证据三性”，又要全面审查投资人报案记录、言词证据与相关的合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证等书证，还要注意各证据能否形成认定犯罪数额的完整证据链并排除合理怀疑，以保证综合全案准确认定犯罪数额。
（三）资金用途的辩解
对于民营企业生产、经营、融资等正常的经济活动，除法律、行政法规有明确禁止外，不作为违法犯罪处理。那么，民营企业为生存发展而开展的正当融资行为，应当与非法集资犯罪严格区别。
一方面，集资款“用于正常的生产经营活动”是非法吸收公众存款罪出罪的条件之一。最高人民检察院明确规定，对于民企非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
另一方面，集资款“用于正常的生产经营活动”能够证明不具有“非法占有的目的”从而排除集资诈骗罪的适用。最高人民法院规定，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定犯罪嫌疑人或被告人具有“以非法占有为目的”。
从辩护的角度而言，如何界定集资款系用于正常的生产经营活动成为论证要点之一。
按照常规文义，生产经营是指将资金投入企业对产品（劳务）按照供销生产的方式进行的活动。与此相对应地，资本经营则是通过投融资、资产重组、产权交易等手段，对资本实行优化配置和有效使用，实现资本盈利最大化的活动。二者存在显著区别。
第一，正常的生产经营活动应当理解为实体经济相关。金融活动是资本的运作，其存在的目的是服务于实体经济，只有实体经济才能创造更多的价值，才是金融活动存在的基础和意义。正常的生产经营活动应当有实体产品或劳务为对象，而非以资本为对象进行的资本流转。
第二，全部或合理规模的资金应当被用于生产经营的核心环节。生产经营全过程既包括原料采购、实体生产、产品销售等核心环节，也包括经营场地的购置或租赁、员工工资发放等准备环节或闭口环节。非法集资类案件中的集资款“用于正常的生产经营活动”应当指的是全部或合理比例的集资资金被用于核心环节，而非房租、水电、物业、工资等其他支出。
第三，正常的生产经营活动不能具有超出合理范围的高风险。尽管任何经营活动都会存在经营风险，无法准确预估收益与成本的对价关系，但正常的生产经营活动所承受的经营风险，是生产经营变动或市场环境改变导致企业未来的经营性现金流量发生变化，从而影响企业的市场价值的可能性，其程度取决于销售量、价格、成本的变动量，这就排除了期货、股票等高风险的投资项目。
对于集资款主要用于正常的生产经营，支付利息、费用等集资成本没有违反国家规定，且不超过正常经营的利润或与之相当的，主要考虑到维持企业的生存发展而短期利用集资款度过难关，事后及时清退的，可以不作为犯罪处理，或不予刑事立案，或相对不起诉，或免于刑事处罚。因此，需注重集资款用途辩点的挖掘与论证。
四、客体之辩
犯罪客体是犯罪构成的必备要件之一，是刑法所保护的而被犯罪行为所侵害的社会关系。然而，犯罪客体是复杂的，且带有一定的抽象性。因此，客体之辩是刑事律师在辩护时的重点，也是难点。一般认为，刑法规定非法吸收公众存款罪所要保护的是国家金融秩序。那么在对具体案件进行辩护时，如果想从犯罪客体方面开拓辩护空间，则先要厘清非法吸收公众存款罪的犯罪客体。让我们按照何为金融秩序，非法吸收公众存款罪侵犯何种金融秩序，案件中的具体行为有无侵犯金融秩序的逻辑顺序，层层剥开非法吸收公众存款犯罪中客体之辩的外衣。
（一）何为金融秩序？
金融秩序是指在市场经济条件下，金融交易主体之间形成的，由金融法律调整的复杂的金融关系。金融关系包括金融交易关系，金融管理关系，金融机构内部关系等。结合实践中具体的金融行为，由此体现出的金融秩序则包括股票发行交易秩序、债券发行交易秩序、基金发行交易秩序、保险管理秩序、信贷秩序、民间借贷秩序等。
（二）何种金融秩序？
国家金融秩序是国家实施宏观调控，实现社会资金的合理流向，保护人民群众利益的重要体现。根据1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定，非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。由此概念可以将非法吸收公众存款的行为简单理解为非法吸储行为，直接侵犯的就是金融储蓄管理秩序。在市场经济环境中，资金处于不断流动的状态，唯有流动的资金才能创造经济利益，金融储蓄就成为了信贷资金的主要来源。对金融储蓄管理秩序的侵犯必将进而侵犯金融信贷秩序。因此，非法吸收公众存款罪的客体是国家整个金融信贷秩序。国家只允许经中国人民银行批准后从事吸储行为，而通常能够获批的是一些正规的金融机构。故更深层次地，刑法设定该罪名维护的金融信贷秩序，实际上所保护的是金融机构在信贷方面的垄断权。
（三）有无侵犯金融秩序？
抽象的犯罪客体必须依附于一定的载体表现出来，这一载体就是犯罪对象。犯罪行为作用于犯罪对象，通过犯罪对象来侵犯一定的社会关系。非法吸收公众存款罪侵犯的金融信贷秩序，从犯罪对象上来看，是不特定的社会公众的资金；而从保护的法益主体来看，是掌握信贷垄断的金融机构。在办理非法吸收公众存款案件的犯罪客体时，要结合案卷材料以及实际经营模式，审查是否侵犯了相关的金融秩序。
举个例子，若行为人以参股的方式与合作伙伴共同投资项目，公司吸收的资金并非债权债务关系的载体，那么就不涉及所谓的信贷秩序，也就不存在非法吸收公众存款之说。此时，辩护人需要审查有关的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、合作协议、银行流水等证据，以证明经营模式不构成非法吸收公众存款罪。
再比如，民间借贷在一定程度上满足了社会多元化融资需求，促进多层次信贷市场的形成和完善，但也模糊了正常民间借贷与非法集资的界限。如果行为人的借款行为只控制在特定范围内，那么资金的流转并不会干扰到金融机构的信贷垄断，则没有侵犯国家金融信贷秩序，也就不是刑法所否定的非法吸收公众存款行为。若行为人借款后的资金并非用于放贷，而是正常的生产经营活动，那么就没有涉及资金在多级信贷关系中的流动，从而不会对国家的信贷秩序造成严重的侵害后果。在此种情况下，辩护人除了要审查在卷的相关证据之外，还要注意对资金来源、去向的调查取证，以证明辩护观点。
现实社会远比书本案例更复杂，笔者也在办案过程中不断学习、归纳、总结，以期提升自我的同时，也能更好地办理案件。
一、主体之辩
（一）单位犯罪的考察
区分单位犯罪和个人犯罪（包括自然人共同犯罪）是非法集资类案件重要的辩护策略之一。相比之下，单位犯罪的立案门槛更高，刑事处罚范围相对明确且狭窄。那么，对于可能构成单位犯罪的非法集资案件，辩护人根据需要，可及时确立单位犯罪的辩护方向，并主要从以下几方面充分论证辩护观点，以合法途径实现罪轻辩护或无罪辩护。
1.犯罪主体具有单位资格。对此，单位主体资格与法人资格不能混为一谈，单位的内设机构、分支机构也可以成为单位犯罪的主体。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中关于单位犯罪的规定，只要达到两个标准即可认定分支机构为单位犯罪主体：（1）以分支机构名义实施集资活动；（2）全部或者大部分违法所得归分支机构所有。需注意的是，如果根据“资金流”，分支机构仅有集资行为，但资金最终流向上级单位，则仍属于单位犯罪，只是犯罪主体是上级单位。在此情况下，分支机构涉嫌犯罪的人员，可以作为上级单位的其他直接责任人员依法追究刑事责任。
2.经单位决策程序形成非法集资的集体意志。单位意志不是个体意志的简单相加，而是单位集体经决策达成的最终意见。从证据的角度来看，可以依据单位决策的过程中相关股东、高管会议记录、备忘录等书证认定，还可以参考参与决策过程的所有员工的口供、证言、陈述。
3.体现为单位整体的利益。就此而言，在非法集资案件中，主要审查相关涉案款项有无进入单位账户，资金是否由单位支配或使用，资金收益是否归单位集体所有。若是，则可以认为犯罪活动体现为单位整体利益，而非个人利益。《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》明确规定：“单位实施非法集资犯罪活动,全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。”
4.由非法集资的决策者和具体实施者共同完成。单位犯罪的处罚范围有限，包括直接负责的主管人员和其他直接责任人员，具体到非法集资案件中则体现为非法集资的起意者、决策者和具体实施者。据此，如果是为非直接负责的普通员工辩护，则一方面要考察该员工主观上没有认识到单位涉嫌非法集资犯罪，以及在其知悉后的态度，比如是否拒绝实施相关工作，有无提出离职等。另一方面，从客观上考察该员工有无教唆、指使、帮助他人实施犯罪行为，有没有实际参与实施非法集资活动，其工作性质、工作内容、工作职责，是否与非法集资犯罪有直接关联，有无从非法集资犯罪活动中获利等。
5.单位非个人为从事非法集资活动而成立，或单位成立之后不以非法集资为主要经营活动。根据《最高人民法院审理单位犯罪具体案件应用法律有关问题的解释》第二条、第三条中反向认定标准，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动，则需根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。这就要求辩护律师具备反向思维，不仅要重视对控方证据的审查，更要搜集材料、线索，证明涉案单位具有其他合法业务项目、有其他合法收益来源。
（二）主、从犯的区分
非法吸收公众存款罪案件须区分各人员在案件中的地位和作用，以便在量刑时体现罪责罚相适应。
一般来说，非法吸收公众存款罪的案件是公司或个人为了达到非法集资的犯罪目的而成立公司，组织者、策划者会虚构或夸大投资项目，以高利回报为诱饵，通过公开宣传或其他相似手段使公众得知集资信息，通过各层级的管理人员下达任务进行管理，业务人员具体接洽投资客户，客户投资公司项目获取投资回报。整个过程中与犯罪直接相关的人员涉及到组织策划者、具体实施者。从刑法对非法吸收公众存款罪处罚人员的范围与人员职务对应来看，具体划分：
1.高层管理人员——公司负责人、实际控制人。无论是单位犯罪还是自然人的共同犯罪，高层管理人员直接决定非吸犯罪的发起和走向，可以说是掌控全局。毋庸置疑，这类人员在非吸犯罪中承担着主要责任。
2.中层管理人员——区域（部门）负责人、业务主管、宣传主管等。这类人员往往管理一定数量的业务员，统筹安排具体工作，在所在区域或部门有相对较大的管理权限。需注意的是，同一级别的管理人员，也可能因区域、部门、业绩的不同，存在主犯、从犯的差异，在量刑上也会有明显差别。
3.底层业务人员——业务员。这类人员直接接触投资人，具体实施宣传、吸储等行为。对这类人员是否追究刑事责任，需判断行为人是骨干成员还是一般参与者。对于普通业务人员，一般不作为直接责任人员追究刑事责任。但对于作用特别突出，所涉资金、人数巨大的业务员，也可考虑追究刑事责任，在处理上可认定从犯，相对从宽处理。
4.其他辅助人员——人事、行政、财务人员等。对于其他辅助人员，要具体考察其从事的活动。如财务工作人员，因与经济犯罪中的资金流直接接触，相对靠近公司的领导层、核心层，对公司的运作模式、经营活动、资金流转等比普通员工有更强的认知，主观恶性更为明显，可以考虑认定为从犯追究刑事责任。而其他从后勤保障等边缘服务工作的人员，因工作具有事务性，与非吸犯罪无直接关联或未对犯罪起到辅助作用，一般不追究刑事责任。
由此可见，刑法的谦抑性使刑事追责范围限定在组织策划者和积极参与者之内，具体涉案人员是否需属于该范围以及主从犯的认定成为关注的重点之一。作为辩护律师，更需精准把握全案和当事人的实际情况，作出精准辩护。
二、主观之辩
（一）主观故意的审查
对涉嫌非法吸收公众存款罪的犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定，2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第四条第一款规定：“认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。”
尽管该司法解释明确规定了审查要点，但一旦结合到纷繁复杂的具体案件中，审查之后对行为人，尤其是下级员工的主观故意应该下怎样的结论，成为了实务中的争议焦点之一。对于辩方而言，主观故意的论证有赖于客观行为表现，但又要避免陷入客观归责的错误。只有在遵循主客观相统一的前提下，综合审查上述各要素，才能有效说服办案人员。
1.行为人供述与其他言词证据的审查与判断
行为人对其主观故意的表述是最直接的证据，直接证明行为人是否明知或应知其行为会发生扰乱国家金融信贷秩序的后果，仍然实施非法吸收公众存款的行为。对此，辩护人需重点摘录在案证据中能够反映行为人主观故意的供述与辩解，如行为人对公司或实际控制人召开会议决议开展非吸活动、私下设立资金池等事实不知情的供述。同时，为了寻找印证，辩护人还需摘录公司实际控制人、其他员工或证人能够反映该行为人不知情的笔录。以此，作为辩护主观故意的直接依据。需注意的是，辩护人对该类证据要仔细审查各说法之间有无矛盾。如有，可询问行为人的意见，便于为寻找其他有利印证提供线索。
2.行为人过往经验与背景的审查与判断
行为人过往经验与背景是通过“一般人认识+行为人特别认识”的事实认定模式，判断行为人对犯罪事实是否存在认识的可能性。一方面，是站在行为当时具有正常智力和知识水平的社会理性人角度，推断行为人是否可能知悉。另一方面，要结合行为人的特殊知识或经验背景，推断行为人是否明知或应知。因此，辩护人既需摘录案卷中行为人供述的履历情况，又需要仔细询问行为人有无特殊的知识或经验，以便确定行为人不具有金融、财经专业知识，此前也没有相关从业经历，从而佐证没有实施非吸犯罪的主观故意或实施犯罪的主观恶性较小。
3.行为人工作岗位与内容的审查与判断
审查和分析行为人的工作职位和具体工作内容，也能够帮助判断行为人是否具有参与非法吸收公众存款罪的主观故意。辩护人主要根据行为人供述、劳动合同、公司文件、其他涉案人员的口供等，审查行为人在入职时应聘何职位、入职后任职何岗位、具体负责什么工作内容、是否接触业务合同、业务流程中与哪些人员对接、是否直接从事非吸活动、能否参与公司决议、能否获知存在资金池、借旧还新的情况等等。辩护人通过客观情况的综合分析，有理有据地论证行为人不具有认识到非法吸收公众存款的可能性。
4.行为人事后行为表现的审查与判断
行为人事后表现也能够从侧面反映行为当时的主观方面。如行为人在意识到公司可能存在非吸风险时，是否有申请离职的举动；在公司出现兑付困难时，有无向上级反馈并督促相关部门、人员按时结算；案发之后，是否积极配合调查、如实反映所知情况、协助事件后续处理等。辩护人可以通过收集行为人的自述、其他涉案员工的笔录、被害人的陈述等材料予以证明。
（二）主观目的的审查
实践中如果非法集资类案件所涉犯罪数额特别巨大，则可能会引发控辩双方对于集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪二者的定性之争。集资诈骗罪的法定刑上限是无期徒刑，而非法吸收公众存款罪的法定刑上限是十年以上有期徒刑。为了防止司法实践中出现“以刑制罪”，切实保护被告人的合法权益，辩护人应当准确把握行为的定性，厘清两罪名之间的根本区别——是否具有非法占有的目的。
对非法占有目的的认定，主要由客观行为推定。如2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，就是从融资项目的真实性、资金用途的正当性、资金流向的明确性、集资手段的合法性、事后态度及关联行为的诚恳性等方面加以规定。辩护人须至少从以上五个方面考量，以挖掘辩护空间。
1.融资项目的真实性。如果集资人公开宣传的投资项目真实可靠，融资模式能够在很大程度上实现预期承诺，或者企业正常的经营利润能够基本覆盖该项目投资所需的成本，或者融资规模与项目实际所需资金额度相当，那么可以集资项目在一开始具有真实性。对比，辩护人可收集企业往年经营状况、投资项目的成本预算、集资计划书、说明书等材料，以证明融资项目的真实性。
2.融资用途的正当性。资金用途一方面可能作为出罪的理由，另一方面也可能改变案件定性。在集资案件中经常出现改变资金用途的情况，但是否能够认定具有非法占有的目的，则须区别对待。笔者认为，判断资金用途是否具有正当性的关键在于：改变资金用途是否会导致集资时的利润承诺明显落空。如果集资人虽然在实际运用资金时改变了最初的计划用途，但仍然是用于正常的生产经营活动，且若排除正常的经营风险外，无其他明显的资金风险，则不能认为行为人具有非法占有目的。对此，辩护人须尽可能收集改变后的资金用途及相关经营情况等材料，以证明无非法占有之目的。
3.资金流向的明确性。资金流向与资金用途是密切相关的，要求具有明确资金流向是为了防止一些案件因资金用途无法查证而导致认定困难。同时，在资金有明确去向的情况下，更有利于涉案财物的追缴。在办案机关无法查证资金用途的情况下，辩护人须及时与委托人沟通，明确资金去向，并向办案单位提供相应的线索，及时挽损，以排除非法占有资金的目的。
4.集资手段的合法性。相较于使用合法手段募集资金，使用非法手段募集资金的动机可能不纯。从常情常理来看，使用非法手段集资导致资金流失的可能性更高，主观恶性更大。辩护人要注意对集资手段进行法律上的分析，论证手段的合法性，在一定程度上降低被认定为具有非法占有目的的可能性。
5.事后态度及关联行为的诚恳性。集资人主观上是否具有非法占有目的还表现在集资之后的关联行为中。如果行为人收到资金后有逃跑、隐匿资产、虚假破产等行为逃避返还资金，往往会推定其主观上有非法占有的目的。因此，如果在具体案件中，出现了行为人出走、突然大量负债、企业破产等敏感事实的，辩护人要重视行为人的合理辩解，并寻找能够印证的材料或线索。
三、客观之辩
（一）宣传公开性的认定
构成非法吸收公众存款罪的四个必备条件是“非法性、公开性、利诱性、不特定性”，其中“公开性”指的是公开宣传。公开宣传既包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，也包括明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形。公开宣传的方式除了依赖媒体、推介会、传单、手机短信等可视化的信息载体传播之外，在司法实践中还经常看到起诉意见书、起诉书、判决书中表述为“以口口相传的方式”进行信息传播。
口口相传，顾名思义，就是不著文字而以口头相传。非法吸收公众存款罪中的“口口相传”则意味着通过语言告知、交流、沟通的方式传播集资信息。可想而知，这种形式的信息传播一般是由小范围向大范围扩散，信息的最初接收人可能是集资人的亲朋好友、内部人员等亲近关系，尔后因集资人的明示、暗示或放任使得集资信息“一传十、十传百”地在社会上流传，信息的接收人扩散至不特定对象。
“口口相传”可以是非法吸收公众存款罪中公开宣传的一种表现形式，但并非所有的“口口相传”都等于公开宣传。对于本罪“口口相传”的认定与辩护，应当根据行为人主客观相统一的原则，着重考察行为人是否授意、是否明知、有无事前、事中或事后的控制表现等方面。
1.行为人主观上是否刻意追求以“口口相传”的方式传播集资信息。
（1）行为人的直接故意表现为明确授意信息获知者将信息向其他人员进行传播，且不限定传播对象。对于“明确授意”，律师在辩护时需要核实集资人（犯罪嫌疑人、被告人）的供述，投资人、借款人（被害人）的陈述，其他证人证言的具体内容，以及能否相互印证。
（2）行为人不仅通过口头方式传播集资信息，同时还通过媒体、推介会、传单、手机短信等方式公开宣传的。在这种情况下，可以推定行为人对口头方式传播集资信息存在默示。既是推定，那么辩护人需要核实是否有相反证据能够推翻推定，以证明行为人没有以“口口相传”的方式公开宣传。
2.行为人是否在明知集资信息以“口口相传”的方式向不特定人传播而予以放任。
（1）有无事前限制：行为人在告知集资信息时，有无明确限制信息传播范围。如前述，“口口相传”的集资信息最初接受者为亲朋好友、内部人员，那么行为人在告知信息时，如果明确限定信息传播范围或集资对象范围，反对信息向社会不特定人员扩散，即可推知其不具有主观故意。这就要求辩护人核实行为人告知的具体信息内容，以寻找辩护空间。
（2）有无事中控制：行为人在明知或应知集资信息被以口头方式向不特定人传播时，有无控制行为。行为人在明知信息被广泛口头传播时，仍有控制信息内容以及传播范围的义务。如辩护人了解并能够证明行为人有澄清、阻拦集资信息广泛扩散的实际行动，而非持放任之态，则能够证明主观上不具有公开宣传的故意。
（3）有无事后阻止：行为人在明知或应知集资信息被以口头方式向不特定人传播后，有无阻止行为并拒绝接受资金。当集资信息已经通过口头方式传播至不特定对象，即行为人确已无力控制集资信息的广泛传播时，行为人对不特定人投资、借款持何种态度，就体现了行为人的主观方面。此时，辩护人需要了解行为人是否拒绝接受不特定对象的资金。
因“口口相传”是通过口头方式公开宣传，所以在实践中与此相关的证据主要表现为言词证据。辩护人在审查证据时，要分析犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解、被害人陈述、证人证言等内容，并验证是否相互印证。除此之外，还要关注集资人与投资人之间是否有特定关系，特定关系形成时间在借款前还是借款后，投资人获知信息的来源等重要问题，并核实相关的言词证据和银行流水、借据、合同等客观证据。
（二）犯罪数额的认定
犯罪数额是非法吸收公众存款罪案件中对行为人定罪量刑的重要依据之一。由于经营模式五花八门、涉案人员众多、资金用途各异，导致非法吸收公众存款罪案件在实务中存在复杂性，因而公检法办案人员、辩护律师对犯罪数额的认定常常产生争议。
1.关于计息、续存的数额认定问题
（1）预扣利息的金额应从犯罪数额中扣除。在实践中经常出现出借人、投资人为了保证到期兑付，在交付钱款时预先扣除到期利息的情形，也有吸收资金方为消除投资人顾虑，在出借时主动预支到期利息的情形。我国《合同法》第200条明确规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”预先扣除的利息不计入本金中，根据法秩序的同一性，从刑法的社会危害性角度来看，被告人、犯罪嫌疑人对预扣的利息及相应量的金融信贷秩序没有造成危害。因此，根据罪刑相适应的原则，预扣利息不应计入犯罪数额。
（2）复利不应计入犯罪数额。实际生活中可能发生以下场景：在集资款到期后，行为人与投资人商定，暂不支付利息，而将应付利息计入本金，重新签订协议，按照新本金数额继续计息。在此情形下，需要把握非法吸收公众存款罪的立法本意，刑法打击的是吸收公众自有存款的行为，但复利实际上是集资人的资金，在未支付的情况下，财产没有发生过实际转移。行为人向集资人吸收的资金仍然限于原本投资的金额，应以此计算。
（3）续借资金不应重复计算。实际借款活动中还可能发生这样的情况：在集资款到期后，行为人与投资人商定，利息依约支付，但本金暂不归还，双方重新签订协议续借本金。此种情况下，尽管两次签订借款协议，但集资款数额也即犯罪对象未发生变化，以犯罪对象为载体的犯罪客体以及相应的法益量没有发生变化。因此，在作刑法评价时不应增加犯罪数额。
2.关于不同身份人员的数额认定问题
（1）对行政主管人员应以任期内的犯罪数额认定，并重视其在共同犯罪或单位犯罪中的作用。行政主管人员通常只负责公司的行政事务，不接触集资业务，但如果明知非法集资犯罪，基于其对犯罪所起到的帮助作用，会被追究刑事责任。对这类人员犯罪数额的认定，应当以其在行政主管任职期间的金额计算，并充分考虑其在共同犯罪或单位犯罪中的实际作用，避免出现罪刑不相适应。当然，从业务岗位调任至行政岗位的人员另当别论。
（2）对业务人员应以参与吸收的资金数额认定，并对涉案人员区分地位、作用。根据司法解释的精神，普通业务员一般不被追究刑事责任。但在司法实践中，非法吸收资金数额巨大的业务员会被认定为是犯罪的主要实施者并被科处刑罚。此种情况下，除了要尝试作无罪辩护外，还要注意审查涉案金额，只能以行为人参与的数额认定，且要结合全案涉案人员的地位、作用，避免纯以金额认定导致量刑过重。
3.关于数额证据方面的认定问题
司法实践中，关于非法吸收公众存款罪案件犯罪金额的认定，主要有两种参考依据：一种是司法会计鉴定报告；另一种是投资人报案材料金额汇总。而审计金额与报案金额之间可能存在差距，如何审查与认定成为辩论焦点之一。
第一种方式——司法会计鉴定报告，可能存在的最大的实务问题是鉴定报告的合法性存疑导致不能作为定案依据；其次是司法审计纯粹依据会计资料作出的金额统计，不能与具体案情（如上述不宜计入犯罪数额的情形）相结合，导致金额认定错误。
第二种方式——投资人报案材料金额汇总，最常见的问题是会有大量的未报案人员存在，导致统计金额远远低于实际犯罪数额，或陆陆续续有投资人报案，导致案件处理拖沓，长期消耗司法资源。
针对两种主要方式的弊端，律师在开展辩护工作时，既要重点审查司法会计鉴定报告“证据三性”，又要全面审查投资人报案记录、言词证据与相关的合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证等书证，还要注意各证据能否形成认定犯罪数额的完整证据链并排除合理怀疑，以保证综合全案准确认定犯罪数额。
（三）资金用途的辩解
对于民营企业生产、经营、融资等正常的经济活动，除法律、行政法规有明确禁止外，不作为违法犯罪处理。那么，民营企业为生存发展而开展的正当融资行为，应当与非法集资犯罪严格区别。
一方面，集资款“用于正常的生产经营活动”是非法吸收公众存款罪出罪的条件之一。最高人民检察院明确规定，对于民企非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
另一方面，集资款“用于正常的生产经营活动”能够证明不具有“非法占有的目的”从而排除集资诈骗罪的适用。最高人民法院规定，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定犯罪嫌疑人或被告人具有“以非法占有为目的”。
从辩护的角度而言，如何界定集资款系用于正常的生产经营活动成为论证要点之一。
按照常规文义，生产经营是指将资金投入企业对产品（劳务）按照供销生产的方式进行的活动。与此相对应地，资本经营则是通过投融资、资产重组、产权交易等手段，对资本实行优化配置和有效使用，实现资本盈利最大化的活动。二者存在显著区别。
第一，正常的生产经营活动应当理解为实体经济相关。金融活动是资本的运作，其存在的目的是服务于实体经济，只有实体经济才能创造更多的价值，才是金融活动存在的基础和意义。正常的生产经营活动应当有实体产品或劳务为对象，而非以资本为对象进行的资本流转。
第二，全部或合理规模的资金应当被用于生产经营的核心环节。生产经营全过程既包括原料采购、实体生产、产品销售等核心环节，也包括经营场地的购置或租赁、员工工资发放等准备环节或闭口环节。非法集资类案件中的集资款“用于正常的生产经营活动”应当指的是全部或合理比例的集资资金被用于核心环节，而非房租、水电、物业、工资等其他支出。
第三，正常的生产经营活动不能具有超出合理范围的高风险。尽管任何经营活动都会存在经营风险，无法准确预估收益与成本的对价关系，但正常的生产经营活动所承受的经营风险，是生产经营变动或市场环境改变导致企业未来的经营性现金流量发生变化，从而影响企业的市场价值的可能性，其程度取决于销售量、价格、成本的变动量，这就排除了期货、股票等高风险的投资项目。
对于集资款主要用于正常的生产经营，支付利息、费用等集资成本没有违反国家规定，且不超过正常经营的利润或与之相当的，主要考虑到维持企业的生存发展而短期利用集资款度过难关，事后及时清退的，可以不作为犯罪处理，或不予刑事立案，或相对不起诉，或免于刑事处罚。因此，需注重集资款用途辩点的挖掘与论证。
四、客体之辩
犯罪客体是犯罪构成的必备要件之一，是刑法所保护的而被犯罪行为所侵害的社会关系。然而，犯罪客体是复杂的，且带有一定的抽象性。因此，客体之辩是刑事律师在辩护时的重点，也是难点。一般认为，刑法规定非法吸收公众存款罪所要保护的是国家金融秩序。那么在对具体案件进行辩护时，如果想从犯罪客体方面开拓辩护空间，则先要厘清非法吸收公众存款罪的犯罪客体。让我们按照何为金融秩序，非法吸收公众存款罪侵犯何种金融秩序，案件中的具体行为有无侵犯金融秩序的逻辑顺序，层层剥开非法吸收公众存款犯罪中客体之辩的外衣。
（一）何为金融秩序？
金融秩序是指在市场经济条件下，金融交易主体之间形成的，由金融法律调整的复杂的金融关系。金融关系包括金融交易关系，金融管理关系，金融机构内部关系等。结合实践中具体的金融行为，由此体现出的金融秩序则包括股票发行交易秩序、债券发行交易秩序、基金发行交易秩序、保险管理秩序、信贷秩序、民间借贷秩序等。
（二）何种金融秩序？
国家金融秩序是国家实施宏观调控，实现社会资金的合理流向，保护人民群众利益的重要体现。根据1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定，非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。由此概念可以将非法吸收公众存款的行为简单理解为非法吸储行为，直接侵犯的就是金融储蓄管理秩序。在市场经济环境中，资金处于不断流动的状态，唯有流动的资金才能创造经济利益，金融储蓄就成为了信贷资金的主要来源。对金融储蓄管理秩序的侵犯必将进而侵犯金融信贷秩序。因此，非法吸收公众存款罪的客体是国家整个金融信贷秩序。国家只允许经中国人民银行批准后从事吸储行为，而通常能够获批的是一些正规的金融机构。故更深层次地，刑法设定该罪名维护的金融信贷秩序，实际上所保护的是金融机构在信贷方面的垄断权。
（三）有无侵犯金融秩序？
抽象的犯罪客体必须依附于一定的载体表现出来，这一载体就是犯罪对象。犯罪行为作用于犯罪对象，通过犯罪对象来侵犯一定的社会关系。非法吸收公众存款罪侵犯的金融信贷秩序，从犯罪对象上来看，是不特定的社会公众的资金；而从保护的法益主体来看，是掌握信贷垄断的金融机构。在办理非法吸收公众存款案件的犯罪客体时，要结合案卷材料以及实际经营模式，审查是否侵犯了相关的金融秩序。
举个例子，若行为人以参股的方式与合作伙伴共同投资项目，公司吸收的资金并非债权债务关系的载体，那么就不涉及所谓的信贷秩序，也就不存在非法吸收公众存款之说。此时，辩护人需要审查有关的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、合作协议、银行流水等证据，以证明经营模式不构成非法吸收公众存款罪。
再比如，民间借贷在一定程度上满足了社会多元化融资需求，促进多层次信贷市场的形成和完善，但也模糊了正常民间借贷与非法集资的界限。如果行为人的借款行为只控制在特定范围内，那么资金的流转并不会干扰到金融机构的信贷垄断，则没有侵犯国家金融信贷秩序，也就不是刑法所否定的非法吸收公众存款行为。若行为人借款后的资金并非用于放贷，而是正常的生产经营活动，那么就没有涉及资金在多级信贷关系中的流动，从而不会对国家的信贷秩序造成严重的侵害后果。在此种情况下，辩护人除了要审查在卷的相关证据之外，还要注意对资金来源、去向的调查取证，以证明辩护观点。
现实社会远比书本案例更复杂，笔者也在办案过程中不断学习、归纳、总结，以期提升自我的同时，也能更好地办理案件。
