三、企业并购的负面影响要求反垄断法介入
     以上笔者对企业并购不一定导致垄断的阐述,意在反对那种把(大)企业并购和垄断划等号的错误观念,消除人们心中的疑虑和担忧。但是,这是否意味着可以放47重视并购的正面效果,而忽略其他潜在的不利因素,或对并购放之任之呢?明智的做法远非如此,而是在鼓励企业并购的同时,更要重视预防其不利因素,在辩证统一中把握和应对并购可能带来的影响特别是不利影响。
     (一)并购不一定带来垄断即意味着垄断之可能任何企业行为都具有外部性,企业并购也不例外。虽然并购并非必然导致垄断,但这不意味着它没有消极后果,也不意味着没有必要运用法律对它进行规制。一方面,并购不一定导致垄断(对我国而言是没有导致垄断)和对并购进行法律规制是两个不同而似乎矛盾的命题;另一方面,它们又是两个紧密而合理相关的命题———并购如果超过了一定的界限而产生限制竞争的效果,则用法律对它进行规制是合乎法理的。并购不一定导致垄断的另一种表达,就是并购也有可能造成垄断,而且从国外相关实践来看,并购是造成垄断的最常见的因素。对于并购带来垄断的这种可能性,法律应当预先作出考虑和安排。我们不可能在所有的侵权行为或事实出现以后才去着手制定法律,法律应有一定的超前性。
     (二)并购的消极影响企业并购在有利于经济竞争的同时难免会对市场产生一些消极因素。这就牵涉到并购的效果问题。企业并购的效果包括经济效果和法律效果⑩。经济效果是指并购后的实际经济效益和市场地位,它与并购前确定的所要达到的经济目标在很多情况下是一致的。法律效果无疑应有民法上、公司法上和反垄断法上的不同后果。这里主要谈谈反垄断法上的后果:
     1.并购会使市场集中
     这一点的突出表现是同行业的横向兼并。兼并前企业是相互独立的竞争者,兼并后不仅在总体上企业法人人数减少,而且就单个企业而言,它的竞争者也在减少。当市场上的竞争者数目过少,以至于市场的集中度过高的时候,市场的有效竞争就会受到威胁。因此,在当今几乎所有的市场经济国家,不管立法者属于什么经济学派,也不管信奉什么竞争理论,它们的反垄断法都规定要对企业的横向合并实施严格的控制。中国的企业并购虽然尚处于初期阶段,并购有利于企业规模经营,从而也有利于竞争,但并购还在发展,中国公司收购外国资产的惯性也不会停止,它必然会在市场结构上表现出一种集中的趋向。
     2.并购将消除潜在竞争如果一个企业有可能扩大其业务,进入另一个企业的市场,并与之进行竞争,而另一个企业通过合并增大其实力,则使竞争成为不可能。进一步地,如果一个在市场上有优势的企业兼并了可能与之进行竞争的企业,这种竞争则更加不可能出现。原因在于,潜在进入市场的企业不仅需要考虑其竞争者的经济实力,而且还得考虑和这个竞争者联手的企业的经济实力,从而扩大了进入市场所必要的投资,导致其竞争力削弱,由此,潜在竞争就会被消除。如今能供中国企业选择的“壳资源”并不多,中国企业和跨国公司正在互相寻找之中。例如,长虹几乎每周都在跟不同国际企业之间达成各种合作协议,但一直没有合适的“整合者”出现。业内人士担心,在TCL、联想们逐渐借外力完成国际化的过渡后,留给其他大企业的机会将越来越少。
     3.并购增加了进入市场的障碍
     这主要发生在同一生产过程中的垂直合并中。如果产品生产企业与原材料供应企业合并,或者产品生产者与销售企业合并,就极可能使其他企业难以进入市场。而这种可能一旦变成现实,则构成“进入市场障碍”。当然,对我国而言,上述分析仅有预测的性质,现在还不能断言企业并购已经带来了限制竞争的效果。但这种预测是根据主要市场经济国家的实践结果所推出,无疑具有共通性。另外,尽管我国经济性垄断至今尚未出现,垄断形式主要体现为行政垄断,但随着全国统一市场初步形成及自由竞争的展开,发达国家具有的一些垄断类型如卡特尔协议、董事兼任控制、兼并控制等已经开始向我国蔓延并产生一些消极趋向,其危害性不可忽视。制定法律对其进行规制,具有紧迫性。


这什么玩意……