法制传统及其现代化
东西方法观念的比较与《当代主要法律体系》

大约三千年前，在尼罗河流域，在美索不达米亚平原，曾有过一些发达的文明。气象宏伟的埃及金字塔和刻在玄武岩石柱上的汉穆拉比法典不过是那个时代遗下的少数见证而已。后来，这些文明的光辉是渐渐消散了，但是，它播下的火种却在希腊半岛和地中海沿岸燃成一片，那里便是后来居上的古代希腊—罗马文明。的确，希腊人曾虔心地向东方学习，但其中不乏选择和创造。创造不能随心所欲，须受制于环境、历史等各种因素，然而，毕竟还有历史的随机性和选择的主动性。于是，产生了各式各样的文明，林林总总，形态万千。
由文明的传布到法律的变迁也可以看到同样的情形。博利霍利斯(公元前八世纪的埃及国王)的立法影响了梭伦(公元前六世纪雅典著名立法者)的立法；汉穆拉比法典(约成于公元前十八世纪之巴比伦)的影响则及于犹太人的律法和希腊法。就是古代西方最典型最完备的法律——罗马法的发展，也直接、间接地受惠于东方诸民族的法律。然而，无论观念还是结构，罗马法都不同于任何一种东方法律。或许，后来它们各自的盛衰兴亡皆发端于斯。值得玩味的是，还在当时，帝国法律就随罗马军团一道挥师东进，一度征服了曾在文化上领先的埃及。而在一千多年以后，因充分吸收罗马法的养分而成熟的近代西方法制扩张至于全球，从而深刻改变了世界法律的发展方向，即便是那些拥有最悠久历史的文明：印度、中国、阿拉伯……，也不能置身于外。显然，这里包含着一系列重大的历史问题，比如，罗马法强大的生命力源于何处？近代欧洲的崛起与它的继承罗马法学有什么关系？西方文明与罗马法的关系是什么？西方法律文化的特点是什么？它与东方各种法律文化的区别何在？奠基于罗马法学的近代西方，法律征服世界的意义在哪里？等等。全面回答这些问题，不仅要研究全部的东西方文化史，还将涉及许多专门领域，足以写成厚厚的几本专著。而本文所要作的，只是就其中某些问题的某些方面展开讨论，附带向读者推荐一本比较法学的名著：《当代主要法律体系》，这本书对于我们思考上述问题会有一定的帮助。
十九世纪，西方社会赖以建立的基本思想之一是：社会的基础是法而非含混的公平观念。平心而论，这种思想在西方可说古已有之，算不上全新的观念。公元前六世纪，在希腊的城邦国家里产生发达的公民意识的同时，也出现了最早的法治意识。后来，在体系庞大、结构严谨的罗马法中，这种意识被进一步法律化、具体化了。当然，与近代资产阶级的法思想比较，古代的所谓法治意识还是很不完备的。在古希腊，城邦国家是社会生活的中心，这种自觉意识压倒了一切，而且，由于种种原因，法与道德的分离未能最终完成。直到几百年之后，个人人格的理论才在罗马国家臻于完善，其标志便是独立的罗马私法①的完成。然而，罗马的公法始终不甚发达。在这里，国家主义和皇帝专权窒息了法学。所以，直到十七世纪自然法学派兴起以后，公法的发达始出现于欧洲。近代意义上的完整的法治观念就是从那里产生的。那末，人们会问，古代法律传给近代西方文明的究竟是什么呢？答案可以分作两个方面，首先是观念，其次是技术。先谈观念。
公元五世纪后，西欧社会陷入了一场空前的灾难。战乱和劫掠几乎夷平了所有的古代城市。随着旧文明的解体，古代的权利观念和法律意识亦告消失。代之而起的是诉诸神意的裁判方法，是强者的专断和教会的仲裁。这种状况延续了若干个世纪之久。直到十二世纪以后，随着城市和商业的复兴，社会秩序的观念才又开始与法的观念合一。“人们不再把宗教与道德同世俗秩序与法混淆在一起。承认法有其固有作用与独立性，这种作用和独立性将是此后西方文明与观点的特征。”(《当代主要法律体系》第38页。以下援引该书只注页码)从此，世俗社会应以法为基础的思想就“成为西欧的主要思想；并从此在西欧无争议地占统治地位，直至今天”(第38—39页)。仅从观念的沿革来看，这个转变的很大部分要归功于罗马人。因为，不仅在罗马私法所及的领域里法的统治观念已经确立，甚至私法本身就是这一观念的表征。所以，“罗马法的恢复，首先是把法看成世俗秩序的基础本身这一观念的恢复”(第49页)。看到这一点，我们就不难理解，为什么十二世纪欧洲会出现罗马法复兴的热潮，以及为什么罗马法的传播最终导致了资产阶级法治国的诞生。