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为什么法治需要司法独立?用三权分立解释,说服力实在不足

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楼主先抛砖引玉吧。
众所周知,法治的涵义是“rule of law”,但是自古以来法律的统治从来没有真正实现,因为法律从来都是依靠人得到彰显与实施。概念法学总是认为司法应当是遵照法律的,然而经过了文艺复兴的理性主义思潮之后,人们从实践经验中逐步看到,完全的法条主义是不可能的,第一,法律不可能对任何案件的情况作出规定;第二,基于第一,适用法律一定会解释法律(然而法治反对解释,这是陈金钊教授的观点,颇有道理),解释法律就不能忽略解释者这一因素。因此,法官不能被忽视,但是这是在研究领域经常被忽视的因素,特别是在国内。
但是这并不与法治的理想相悖,只是更进一步的理解法治与司法实践行为的一个起点。霍姆斯大法官早就提出,法官在做出判决时,受到的政治与政策和其个人喜好、阅历、的影响要远大于法律的影响。美国大法官理查德波斯纳也对他的观点进行了更加深入的分析(《法官怎样思考》,苏力译)。
然而,现在很对人理解的司法独立,仅仅是一个口号,一种原则,再深入一些就是在三权分立的权力体系下,司法权必须独立,才可能做出公正或者尽量公正的判决。然而,司法的独立却不仅仅是权力独立这么简单,因为司法行为不仅需要制度保障,还需要进行司法行为的人,司法系统运作就少不了行政权,职业化的法官就有职业水平的问题,等等。这些因素是司法行为的环节,司法的独立必须要从这些细小的环节着手。研究司法行为,以独立的视角看待司法行为,怀疑一切既定的结论,因为理论研究虽说要高于实践爱你,却总是从实践中来又到实践中去。借用苏力的一句话,“生活并不服从逻辑,反而是逻辑要服从于生活”。理性已经被证明了具有很大的局限性,司法行为是实践行为,必须要对实践行为进行调查才能做出符合事实的结论。


来自Android客户端1楼2013-08-10 10:58回复
    法理学吧都没有人讨论,实在有些令人失望了


    来自Android客户端2楼2013-08-11 00:43
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      本人对这个问题认识比较肤浅。但有一点,一般意义上的“司法独立”以三权分立为前提。有了三权划分,才能有所谓独立不独立的问题。这样用事物产生的基础去解释它的必要性还是很有说服力的。而楼主所认为的权力分立之外的司法独立已经将作为个体人的法官的特殊性等其他因素考虑在内。但法律和法律思想所追求的着重在于一种普遍的意识自由,因此看待这类问题从宏观体制入手比研究存在于个体的缺陷更具有现实意义。此外,司法行为里的人、政治因素等非权力因素的运作也都在一定的法治框架之下,比如美国法官的无政党身份、法官的职业录用规则也都在一定的法律规则下运行。所以我认为所谓司法行为中的细微环节并不能成为决定司法独立的主要因素,因为它本身的缺陷已经受到了法律规则的限制。
      以上是关于三权分立与司法独立的意义的关系辩驳。就法治而言,我认为没有绝对的法治。但是可以有法制。这个问题的根源在于法的本质。无论是看作社会契约的公意还是统治阶级的以威胁为后盾的强制命令,法治本身就包含人治,不可否认,法律是人类社会的产物。所以关于司法独立中不可避免的人的因素是存在于其法律渊源中的,而司法独立是保障最大程度上法治的必要手段。我们不能因司法独立中的人的缺陷而怀疑其对于法治必要性,因为法治的实践概念本身已经包含了类似的缺陷。
      可能答非所问,希望有所感触。


      3楼2013-08-11 16:04
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        这个建议你去看下孟徳斯鸠的论法的精神和卢梭的社会契约论,里面有详细介绍西方法律得起源和分权思想的由来。一种制度的设计是和一国的文化思想经济渊源有些密切的联系,单独的就法律研究法学是没有任何意义得,建议你在有空之余看下卡尔.马克思,的社会主义法学观点 ,以及马克思.韦伯的法社会学,都从深层次全面剖析了,一个国家法律发展的根本原因。如果你是法学本科学生,不需太过深入了解,建议拜读张文显老师法理学第四版和


        来自Android客户端4楼2013-08-14 07:45
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          回复5楼:
          首先,楼主对自然法学也了解甚少,只是简单看过一些观点,有一点简单的思考,所以无法说认同或者反对你的观点。所以下面说的如果不当还请包涵纠正。
          首先,法治要求的不是实质法治,也无法达到,因为实质本来就是十分模糊的,正如你说的,人为因素不可避免,如果追求实质法治,人的因素必将严重的影响司法的公正和社会对司法结果的接受程度(可能违反正当程序)。形式法治可以说是在期待法律按照正当程序实施的前提下,通过制度设计来追求符合法律的裁判结果,是一种妥协。因为实质法治存在沦为人治的危险。所以我觉得司法独立以及当前讨论的法治仍然是在现行法体制(是现行的成文法以及有约束力的习惯、非正式制度等),而不是您说的自然法层面,因为自然法是一种应然范畴,现行法是实然范畴,并且需要注意,自然法并非自然范畴,因为它只是一种理论,在这个意义上,自然法甚至是无法实现的。人的理性很有局限性,不能够等同于自然理性。
          其次,关于司法独立,我并不赞同绝对意义的司法独立,因为那无法实现,人为因素当然也不能排除。三权分立的制度设计当然不能说最好,人为因素(也包括这些制度设计)放在历史发展的视野中当然不足为题,只要时间够久,人为理性或许会越来越接近自然理性(我不敢说一定),但是现在我们需要实实在在的司法独立,需要实实在在的制度,不能等,不能等历史发展帮我们解决问题,因为我们在创造历史的发展。


          6楼2013-08-15 19:22
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            看到贴子加精很高兴,谢谢各位的关注,同时感谢吧主。
            对于这个问题,还是要重申一点,因为太多人理解的司法独立是基于三权分立的制度框架之下的,然而这样并不能解释司法独立对于法治的意义,也并不能理解司法独立本身。司法独立的最早源头可以追溯到英国大法官柯克回答国王对于司法行为的独立性之质疑时所说的“人为理性”。即司法行为必须由专门训练过的法律人操作。三权分立提供了司法权在国家权力体系中的独立,但是这只是一种原则、理念、期待甚至信念,它来源于人们的制度设计,这套设计的实施必须依赖于经验事实和一系列具体制度。


            7楼2013-08-28 11:41
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              目前就不要讨论司法独立了,我是学法的,内幕我清楚。


              来自Android客户端8楼2013-09-26 13:10
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                对于司法在中国是否应该独立这个问题我也思考过。一个国家的政治制度体制也受经济文化和地理因素以及其他的影响,那么我们就不应该盲目的崇拜外国的司法独立,而是更应思考司法独立在中国是否适用和能否实现这个问题。中国自古以来就是中央集权制,虽说经过辛亥革命,人民的思想得到解放,但是不可否认中国在骨子里还是崇拜强权政治的,我国现在的民主集中制从一定程度上来说也是强权政治,行政权比司法权的权利大了许多。那我们是否可以换一个角度来思考让司法变得更加实用,能够在相对顺从行政权的情况下,对社会的发展更加有用。而不是坚持司法独立,毕竟中国的思想基础与外国相差过大,而且实话实说,中国的律师,法官的水平依然很低,从大学的法律教育就可以看出。缺乏社会基础的司法独立,如空中楼阁,一碰即碎。这就是我个人的一些观点,希望批评指正I


                9楼2013-10-12 16:32
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                  我个人觉得如果司法不独立则就失去法的崇高性。一旦一个国家的法律失去其崇高性则这个国家很有可能是一个人治的国家而非法治国家。非法治的国家的法律则是为少数人服务的非民主法律。与现在各国倡导的平等自由民主的价值相违背。至于三权分立可以说三权是为了在提高行政效率和保证国家民主之间找一个平衡点。并不一定要三权分立。


                  IP属地:甘肃来自手机贴吧10楼2013-11-20 08:57
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                    确实,三权分立所以司法独立实际上是同意反复。为何要把司法从国家权力中单摘出来自立门户,已有很多技术分析以证明其对司法中立性的好处。但为何要保持这种中立?这种中立性需求的背后动因是什么?我觉得这才是问题所在。
                    法律或者司法秩序的由来是很悠久的,可以说人类文明基本成型以后就有法律。而法律不同于更早期人类之间依靠信赖维系的习惯之处在于其拥有强权作后盾,法律本身的合法性也源于此。这以后有多种权力形式曾作为法律的实效背书而存在,上帝意志、社会道德、无上君权。这时法律一方面作为社会强权巩固自身的工具一方面为社会提供秩序。这种形式的架构就要求了法律应当与宗教、道德、王权相互呼应。但到了晚近,这种生态发生了变化,前述的权力存在一一被人类社会否定,国家的目的与理念也发生了骤变。这时以至现在的国家更多作为一种实现公共福利的工具,而非某种形而上立场的化身,这也就造就了国家现代性的技术统治,而法律与国家相表里,维持这种中立性也就成为了其权威的背书,司法独立、排除其他影响也就呼之欲出了。要到更深层次的因素可以说是市场发展的需求,也就是国家形态受到了产业模式的影响,司法独立更符合资本主义对限制公权力侵犯市场的限制的需求。可以说这种法律秩序的形态是其背后的为其提供合法性支撑的国家形态决定的。


                    IP属地:北京11楼2013-11-27 19:17
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                      讨论这个问题首先应该界定“司法独立”的概念吧~如果把司法独立理解为整个社会都要为司法部门让路、让司法部门脱离社会生活,这样的司法独立永远都不可能为法治所需(但这样的司法独立确是三权分立理论可以论证的)。楼主,能先给出你对于司法独立的定义么?


                      12楼2014-01-22 00:40
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                        “自古以来法律的统治没有真正的实现”这句话问题很多……法治思想的起源是欧洲市民制度的产物。我国秦朝采取法制非法治,之后则以德代法,德为主法为辅。可以说中国传统文化里没有法治的思想……但也不完全,我个人以为法治思想的根本依旧是以人为本。社会变革随着技术变革不断进步,制度不可能一成不变,就算是今天的民主制度也不可能是极致。但是法治的核心思想不会改变


                        来自手机贴吧13楼2014-01-28 23:12
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                          中国是不可能的。别问为什么。


                          IP属地:山东来自iPhone客户端15楼2014-06-04 23:41
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                            其实还是要把法治与人治区分清楚,不能因为法治里有人的因素就说法治无可能。法治与人治的最大区别应当是当人的决定与法发生冲突时,是人(此处的人当然是特定的)说了算还是法说了算。


                            来自WindowsPhone客户端16楼2014-08-08 21:34
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                              所谓“三权分立”,应该有一个前提,即分立前的“三权”有一个统一,没有统一的权力又何来“分立”。分立的“三权”,合起来叫“国家权力”,与“国家权力”相对立的是“社会权力”,或者象马克思称之为“市民社会”的权力。按马克思的说法,“国家权力”始终掌握在统治阶级手中,不论是立法、行政还是司法,都掌握在国家的统治阶级手中--分立前是这样,分立后同样如此。然而,在“分立”的三权中,我们没有看到统治阶级的影子,但我们能看到现代政党。


                              IP属地:吉林17楼2014-11-06 20:35
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